На протяжении последних лет мы часто выступаем на ИТ-конференциях с докладами по лицензированию программного обеспечения. Поскольку облачные сервисы приобретают все большую популярность, нам постоянно задают вопросы о правовых рисках модели SaaS.
Исходя из определения SaaS (software as a service), пользование программным обеспечением осуществляется в рамках услуг. Однако на практике платный доступ к облачным сервисам оформляется тремя различными договорами:
- договор на информационные услуги,
- лицензионный договор на ПО, и
- договор аренды ПАК.
Ниже вы можете ознакомиться с правовыми рисками применения в рассматриваемых отношениях указанных договоров.
Аренда Облака
С точки зрения российского законодательства облачный сервис представляет собой информационную систему, включающую совокупность технических средств, информации в базах данных, и обеспечивающих ее обработку информационных технологий (в т.ч. программного обеспечения).
Главной проблемой применения договора аренды (проката) к подобным сервисам является требование законодательства о сдаче в аренду только индивидуально определенных вещей (ст.607 ГК РФ).
Оборудование в облачном сервисе не может быть индивидуализировано, программное обеспечение также не является вещью в отличие от его носителя.
Поэтому договор аренды ПАК в рамках SaaS ничтожен как противоречащий прямому указанию закона на предмет договора аренды.
В связи с ничтожностью договора аренды стороны такого договора не могут ссылаться на его условия при возникновении гражданских и налоговых споров.
Лицензия на Облако
Любые способы использования ПО связаны с предоставлением его экземпляров в фактическое владение конечного пользователя (ст.1270 ГК РФ). Функциональное применение программного обеспечения не относится к способу использования. Детальное обоснование данных тезисов для пытливых умов мы разместили в отдельном разделе.
В рамках SaaS предоставляется доступ к различным службам информационной системы, включающей программное обеспечение, оборудование и информацию в базах данных. То есть программное обеспечение используется в совокупности и неразрывной связи с иными элементами информационной системы.
При этом экземпляры ПО пользователем не скачиваются, не загружаются в память своих устройств и не модифицируются, т.е. в его фактическое владение и пользование не поступают. Все действия с такими программными продуктами выполняются на стороне владельца сервиса.
Следовательно, лицензия на SaaS противоречит закону (ничтожна) так же, как и договор аренды (проката).
В связи с этим возникает аналогичный риск невозможности ссылки на условия лицензии в гражданских и налоговых спорах. Помимо этого владелец сервиса, применяющий общую систему налогообложения, лишается возможности применения льготы по НДС для лицензионного договора на программное обеспечение.
Как известно, реализация по лицензионному договору на ПО не облагается НДС (пп.26 п.2 ст.149 НК РФ). Реализация по иным договорам производится с НДС. Следовательно, переквалификация лицензии на SaaS в договор на услуги повлечет доначисление НДС 18%, штраф 20% и пени за просрочку выплаты.
Услуги в Облаке
Услуги потребляются в процессе их оказания и не приводят к созданию вещи. Поэтому предметом договора на оказание услуг выступает деятельность, которая может осуществляться с использованием информационной системы.
Деятельность по сбору, обобщению, систематизации информационных массивов и предоставлению результатов обработки этой информации прямо относится налоговым законодательством к услугам по обработке информации.
Следовательно, договор на информационные услуги в рамках SaaS не противоречит закону. В связи с этим он не несет гражданских и налоговых рисков.
Обоснование невозможности лицензирования доступа к сервису
По общему правилу, лицензионный договор на использование программ для ЭВМ или баз данных должен предусматривать:
1) предмет договора путем указания на программный продукт, право использования которого предоставляется по договору;
2) способы использования такого программного обеспечения.
Перечень основных способов использования произведений содержится в п.2 ст.1270 ГК РФ. Данный список является открытым, тем не менее, позволяет определить принципы правового регулирования отношений по поводу вариантов использования произведений.
Применительно к программному обеспечению использованием считается:
1) воспроизведение (изготовление или запись экземпляров ПО на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ);
2) распространение (продажа иная форма отчуждения в собственность экземпляров ПО);
3) публичный показ (демонстрация экземпляра ПО);
4) импорт (ввоз экземпляров ПО на территорию России в целях распространения);
5) прокат (сдача экземпляра ПО в аренду);
6) перевод или другая переработка (внесение изменений исходный текст экземпляра ПО). Не относится к использованию адаптация экземпляра ПО, т.е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.
7) доведение до всеобщего сведения (предоставление доступа к экземпляру ПО для его загрузки на устройство пользователя).
Таким образом, указанные выше способы использования программного обеспечения затрагивают только операции с его экземплярами. Напомним, что экземпляром ПО считается его запись на любом материальном носителе (электронный, оптический, магнитный носитель).
Приведенные действия направлены на тиражирование, модификацию или предоставление таких экземпляров третьим лицам. То есть применительно к разным видам ПО в качестве объектов авторского права правомочие по их «использованию» не включает применение по функциональному назначению.
Данные выводы прямо подтверждаются положениями п.3 ст.1270 ГК РФ, согласно которым не признается использованием произведения применительно к правилам главы 70 ГК РФ «Авторское право» практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение. Единственная оговорка из данного правила сделана в отношении практической реализации архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта.
Кроме того, в случае распространения ПО на основании ст.1280 ГК РФ для выполнения действий, необходимых для его функционирования, достаточно факта правомерного владения экземплярами такого ПО. Отдельное разрешение правообладателя на совершение указанных действий не требуется. Данные положения дополнительно подтверждают, что авторское право не ограничивает использование функционала ПО, в том числе для предоставления на его базе услуг третьим лицам.
Поэтому в рамках предоставления доступа к программному обеспечению в удаленном режиме (SaaS), пользователь получает возможность применения программного обеспечения для обработки введенных данных на стороне владельца сервиса. Экземпляр программы для ЭВМ или база данных пользователю во владение не передается, поэтому ему не требуется получение разрешения (лицензии) на его использование.
Общие выводы
На основании п.2 ст.170 ГК РФ, притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.
Поскольку реализация по лицензионному договору на использование программного обеспечения освобождена от НДС в соответствии с пп.26 п.2 ст.149 НК РФ, существует высокий риск переквалификации льготируемого лицензионного договора в рамках налоговой проверки на обычный договор возмездного оказания услуг, по которому сохраняется обязанность уплаты НДС.
Как следствие, по результатам налоговой проверки владельцу сервиса на ОСН может быть вменена недоимка, пени и штрафы в связи с необоснованным использованием освобождения от уплаты НДС на основании лицензионного договора.
Оформляйте договоры правильно!
Комментарии (26)
camelos
06.08.2015 21:44При этом экземпляры ПО пользователем не скачиваются, не загружаются в память своих устройств и не модифицируются, т.е. в его фактическое владение и пользование не поступают. Все действия с такими программными продуктами выполняются на стороне владельца сервиса
А как же сервисы, полностью написанные на JS, в которых back-end просто сохраняет результат в БД?
msuhanov
06.08.2015 23:05Программа на JavaScript загружается в память компьютера пользователя, т. е. имеет место создание экземпляра программы для ЭВМ на стороне пользователя. Сравните это с работой с какой-нибудь программой через RDP-подключение, где на стороне пользователя возникают только аудиовизуальные отображения запущенных на сервере программ.
camelos
07.08.2015 09:57Может я чего-то не понял…
Автор говорит о SaaS. И о том, что «экземпляры ПО пользователем не скачиваются». Я привёл контрпример.
С вашим примером (RDP) полностью согласен: программа не скачивается.
vspavel
10.08.2015 10:32В некоторых случаях лицензирование вполне уместно, особенно учитывая тот факт, что в п.1 той же статьи ГК указано: «Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение».
А вот вам и способы «демонстрация программы для ЭВМ на удаленном мониторе» и «предоставление возможности удаленного управления исполнением программного кода» и это только пример, их множество.
Так что, все возможно, но не всегда. Исключение как раз составляет модель, софт в которой лишь способ коммуникации и обмена информацией между заказчиком и исполнителем, а сами услуги, представляющие основную ценность, исполняются силами сервиса — «руками».
А вот зачем использовать именно лицензионную модель наверное понятно, и это не только и не столько льготы по НДС.
ictlawyer
10.08.2015 11:14А вот вам и способы «демонстрация программы для ЭВМ на удаленном мониторе» и «предоставление возможности удаленного управления исполнением программного кода» и это только пример, их множество.
.
Лицензия предоставляется на использование ПО именно лицензиатом. Кому он «демонстрирует» и «предоставляет возможность использования»? Перечисленные «способы использования» относятся к действиям владельца ресурса. Заказчик не получает экземпляр ПО в пользование и даже не осуществляет его функциональное применение, как это описано в ст.1280 ГК РФ, поскольку не владеет таким экземпляром. Заказчик только направляет запросы к сервису и получает результаты их обработки.
Поэтому юридически в терминах ст.1270 ГК РФ программу использует владелец сервиса. Функционально ПО также используется владельцем сервиса, поскольку с ее использованием он предоставляет услуги по обработке данных заказчикам.
Авторское право ограничивает только деяствия с экземплярами произведений. Фактически идет речь о запрете любых способов полноценного копирования и распростаранения копий произведений, не более того. Извлекать полезные свойства произведения любым способом не запрещено. Читайте книги, смотрите фильны, слушайте музыку, запускайте и используете ПО сколько угодно, поскольку это не запрещено законом. Вам это должно быть известно, как всякому юристу в области интеллектуальной собственности.
vspavel
10.08.2015 12:53Давайте тогда конкретные примеры, в вашем понимании и онлайн-сервис конструктор сайтов тоже должен распространяться как услуга, а это не так.
Вот есть программное обеспечение, оно действительно серверное и предоставляет собой платформу для создания сайта (setup.ru или wix.com). Пользователи получают к нему доступ, управляют этим программным обеспечением для создания своего сайта, естественно без физического доступа к серверу. Они используют его (это ПО) удаленно. На мониторе пользователя (лицензиата) демонстрируется GUI этого ПО, он (лицензиат) удаленно создает команды и обращения к этому ПО. Неужели вы считаете, что правообладатель не может лицензировать такое использование его программного обеспечения?ictlawyer
10.08.2015 13:57Моя статья была про облачный сервис. Конструкторы сайтов реализуются различными способами.
Если под каждого лицензиата создается отдельная копия ПО, которая далее будет передана в его управление на виртуальном сервере, то возможно предоставление лицензии на данную копию. Таким образом работают, например, компании, которые не хотят получать лицензию на услуги связи, заморачиваться с вводом узла связи в эксплуатацию и СОРМ.
Также возможно предоставление лицензии на тонкий клиент, через который пользователь использует облачный сервис, но не на весь сервис в целом. Опять же речь идет об отдельной копии ПО, реально и юридически предаваемой в пользование клиента.
К чему этот спор? Если я не ошибаюсь, ранее вы придерживались того же мнения. Вот, например, ваша статья с аналогичными выводами.
vspavel
10.08.2015 14:26Я как раз в комментарии и пытался сказать, что лицензионная модель возможна, но в отдельных случаях, именно в тех когда софт сам по себе ценность и пример конструктора вам привел именно с целью показать пример, когда можно применять как лицензионную модель, так и модель услуг, но видимо не был понят
ictlawyer
10.08.2015 14:35Объектом лицензирования всегда выступает экземпляр ПО. Если вы его можете обособить и передать в пользование клиента, можно предоставить на него лицензию. В облачных сервисах, на мой взгляд, это невозможно.
Конструктор сайтов — это частный пример онлайн-сервиса, который может быть реализован путем формальной передачи копии серврного ПО в пользование клиента. В данном случае не идет речь об облачном сервисе с распределенной информационной системой, в которой под пользователя не поднимаются отдельные сервера.
krubinshteyn
13.08.2015 11:58Напишите отдельно уж, если вдруг кто решит вас послушать и выберет «договор на услуги» — пусть бежит получать лицензию на телематику, если не хочет получить уголовное дело за незаконную предпринимательскую деятельность.
ictlawyer
13.08.2015 12:01Прямой связи услуг по обработке информации с ТУС нет.
krubinshteyn
13.08.2015 12:06это как решит инспектор РКН
ictlawyer
13.08.2015 12:22Инспектор обычно решает данный вопрос, если вы сами к нему придете с заявлением на выдачу лицензии и будете долго убеждать, что оказываете услуги связи.
krubinshteyn
13.08.2015 12:31С инспектором общались хоть раз? (я да — как раз как провайдер SaaS-а с лицензией на телематику, полученной не по своему сильному желанию).
krubinshteyn
13.08.2015 12:32btw — для получения лицензии к инспектору с заявлением ходить не надо.
ictlawyer
13.08.2015 12:49для получения лицензии к инспектору с заявлением ходить не надо
Я думаю, вы поняли о чем речь… Не нужно передергивать
AR1ES
14.08.2015 18:41Кстати вопрос, а как оказание услуг SaaS коррелирует с льготами по взносам, связанным с деятельностью ОКВЭД 72 («Деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий»)?
ictlawyer
17.08.2015 08:02+1Для компаний на УСН с ОКВЭД 72 с доходом от указанного вида деятельности не менее 70% страховые взносы составляют 20%.
Кроме того, при грамотном построении корпоративной структуры бизнеса можно использовать и 14% для компании разработчиков ПО для сервиса.AR1ES
17.08.2015 08:27Спасибо. Это мне известно=)
Честно скажу, не вдавался в детали, поэтому, возможно, немного глупый вопрос. Но суть в том, как именно соотносятся ОКВЭД 72 и оказание услуг (пусть и связанных с использованием ВТ и ИТ)? Не могут ли там возникнуть проблемы (мне кажется по услугам отдельные пункты в ОКВЭД были)? Или это все лишь формальности, которые всегда можно придумать, как обойти, если есть проблемы? =)ictlawyer
17.08.2015 08:48+1ОКВЭД 72 включает деятельность, которую можно отнести к услугам по обработке информации по модели SaaS:
72/30 Обработка данных
72/40 Деятельность по созданию и использованию баз данных и информационных ресурсов
Поэтому проблем с применением льготы по 20% не должно быть.
msuhanov
Можно еще добавить, что сохранение (наличие) в видеопамяти и оперативной памяти компьютера пользователя аудиовизуальных отображений программы для ЭВМ, которые согласно статье 1261 ГК РФ относятся к понятию программы для ЭВМ, не может быть признано использованием программы для ЭВМ в силу временного характера такого хранения (подпункт 1 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).
ictlawyer
Согласен, это в том числе хорошее пояснение надуманности аргумента про загрузку «образа ПО» в оперативную память компьютерного устройства.