В статье разберемся, что нужно знать про ПО как объект авторского права и как не нарваться на проблемы — как разработчикам, так и пользователям программы.

1. Правовая защита программного обеспечения

Программное обеспечение (ПО) - один из самых распространенных и перспективнейших нематериальных активов в настоящее время. Что же представляет с собой программное обеспечение с точки зрения права?

В первую очередь обратимся к статье 1261 Гражданского кодекса РФ. Данная статья посвящена правовой охране программы для ЭВМ как таковой. К числу программ для ЭВМ закон относит в том числе операционные системы и программные комплексы.

С точки зрения закона программа для ЭВМ - это совокупность данных и команд, при выполнении которых достигается определенный результат, а также порождаемые ею аудио и видео. Таким образом, в составе программы для ЭВМ можно выделить следующие охраняемые элементы:

1. исходный текст - текст такой программы, написанный на одном из языков программирования, и объектный код;

2. подготовительные материалы, полученные в процессе создания программы для ЭВМ

1. Правовая защита программного обеспечения

Программное обеспечение (ПО) - один из самых распространенных и перспективнейших нематериальных активов в настоящее время. Что же представляет с собой программное обеспечение с точки зрения права?

В первую очередь обратимся к статье 1261 Гражданского кодекса РФ. Данная статья посвящена правовой охране программы для ЭВМ как таковой. К числу программ для ЭВМ закон относит в том числе операционные системы и программные комплексы.

С точки зрения закона программа для ЭВМ - это совокупность данных и команд, при выполнении которых достигается определенный результат, а также порождаемые ею аудио и видео. Таким образом, в составе программы для ЭВМ можно выделить следующие охраняемые элементы:

1. исходный текст - текст такой программы, написанный на одном из языков программирования, и объектный код;

2. подготовительные материалы, полученные в процессе создания программы для ЭВМ;

3. аудиовизуальные отображения, порождаемые программой, в частности, интерфейс, дизайн компьютерных игр и т.п.

 Закон охраняет программу для ЭВМ как литературное произведение. Что это значит на практике? Закон охраняет программу как исходный текст и объектный код, то есть форму программы, а не её алгоритм или идею.

Если иное лицо создаст программу по аналогичному алгоритму или о сходной идее, не используя элементы исходного текста Вашей программы (если это возможно), то такие действия не будут считаться нарушением исключительных прав.

В связи с изложенным на практике статус программы для ЭВМ не всегда позволяет в полной мере защитить Ваше программное обеспечение. В разделе 3 мы предложим дополнительные возможности защиты Вашего ПО.

Вместе с тем необходимо иметь в виду, что в программном обеспечении могут быть представлены и иные (кроме программы для ЭВМ) охраняемые законом результаты интеллектуальной деятельности, например:

1. дизайн интерфейса - графическое оформление элементов (иконок, кнопок и пр.) и окон программного обеспечения как самостоятельный объект авторского права;

2. название программы (его можно даже зарегистрировать в качестве товарного знака, если оно соответствует требованиям. Но даже до регистрации, если название оригинальное - это объект авторского права);

3. сюжет и персонажи (если речь идет об игре) и т.д.

Многообразие охраняемых объектов, входящих в состав программного обеспечения, необходимо принимать во внимание при оформлении отношений с разработчиками, о чем мы поговорим в следующем разделе.

2. Приобретение прав на программное обеспечение

Правовая защита программное обеспечения начинается с оформления прав на него при приобретении или создании.

Права на программное обеспечение могут быть приобретены различными способами.

Самый простой - покупка уже созданного программного обеспечения у физического лица путем заключения договора об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ. Однако необходимо понимать, что такой способ крайне ограничен в сфере применения и по сути подходит только для ситуаций, когда автор программы уже создал её и желает продать.

Гораздо более распространены случаи, когда ПО создается по заказу фрилансерами или Вашими работниками.

 Такой способ требует особого внимания к оформлению документов с разработчиками. Почему? Согласно Гражданскому кодексу РФ первоначально права на программу ЭВМ возникают у её авторов-физических лиц. Поэтому если Вы не лично писали исходный код программы и создавали дизайн интерфейса, важно надлежащим образом оформить переход прав на ПО Вам.

При этом важно учитывать, что помимо самой программы для ЭВМ, созданной разработчиками-программистами, в состав программного обеспечения могут входить и иные объекты интеллектуальной собственности, о чем мы говорили в разделе 1. Важно оформить переход прав от всех таких разработчиков.

Рассмотрим основные способы оформления такого перехода.

1. Создатели программного обеспечения - фрилансеры

Создание программного обеспечения фрилансерами - пожалуй, самая распространенная ситуация в сфере разработки программного обеспечения. Как правило, с фрилансерами заключаются гражданско-правовые договоры подряда или договоры оказания услуг. Это вполне допустимо, однако важно в таких договорах предусмотреть ряд моментов:

1. условие о распределении исключительных прав

В договоре нужно предусмотреть, кто является правообладателем программного обеспечения: заказчик, разработчик или может быть они владеют правами совместно? Кроме того, нужно прописать, вправе ли использовать ПО другая сторона (которая правообладателем по договору не является) и для каких целей?

В противном случае, если это не отразить в договоре, распределение прав будет устанавливаться на основании общих правил Гражданского кодекса РФ. И, к сожалению, не в пользу заказчика.

При возникновении спора такой договор (вне зависимости от того, что было указано в шапке договора) будет квалифицирован как договор авторского заказа. Договор авторского заказа - это договор, по которому автор-физическое лицо обязуется создать по заданию заказчика охраняемый законом объект авторского права, к числу которых относится и программа для ЭВМ, и иные элементы программного обеспечения.

Статья 1288 Гражданского кодекса РФ, которая посвящена договору авторского заказа, не устанавливает правил, кто является правообладателем создаваемого объекта, если об этом не говорится в договоре. А это значит, что действует более общая норма о том, что правами на объект обладает его автор.

Если же договор прямо не предусматривал создание программного обеспечения, а оно было разработано как некий «побочный» продукт, права на него (в отсутствии иного в договоре) также будут принадлежать разработчику на основании статьи 1297 Гражданского кодекса РФ. В связи с этим, если основным предметом договора является выполнение каких-либо иных работ, не лишним будет также оговорить договоре вопрос принадлежности прав на объекты, которые могут быть созданы при его выполнении.

Кроме того, необходимо понимать, что изложенная выше квалификация договора в рамках разрешения спора - это прерогатива суда. А судебное рассмотрение дела всегда связано с временными и финансовыми издержками. В связи с этим установление правообладателя создаваемого ПО в договоре является одним из важнейших его условий;

2. максимально подробное техническое задание, чтобы была возможность идентифицировать ПО как созданное в рамках исполнения данного договора;

3. гарантии личного выполнения работы фрилансером - ведь если к написанию программного обеспечения был привлечен кто-то еще, у ПО появится соавтор, который также будет обладать исключительным правом на него;

4. вопросы использования ПО без указания имён разработчиков, возможность внесения изменений и т.д.

Говоря о правах авторов-разработчиков необходимо учитывать, что наряду с исключительными правами, которые могут быть переданы по договору, автор также обладает личными неимущественными правами, которые не могут быть переданы:

• право авторства (то есть право признаваться автором ПО),

• право на имя (то есть право разрешать использование ПО с указанием себя в качестве автора или анонимно),

• право на неприкосновенность объекта (право разрешать или не разрешать внесение изменений в ПО).

  Поэтому очень важно предусмотреть в договоре с автором необходимые Вам возможности: например, возможность использовать ПО анонимно, без указания фамилий разработчиков, возможность внесения в ПО изменений и т.д.

  Закон предусматривает, как было сказано выше, специальный договор о создании объектов авторского права - договор авторского заказа. Более правильным является именно его заключение с разработчиками программ - физическими лицами. Но и в данном договоре важно предусмотреть все изложенные выше условия, а также обязательно регламентировать:

• Срок создания ПО,

• Цену договора или безвозмездность выполнения работ по созданию,

  - эти условия являются существенными, то есть обязательно должны быть указаны в договоре, иначе он считается незаключенным.

  2. Создатели программного обеспечения - штатные сотрудники организации

  

  Согласно статье 1295 Гражданского кодекса РФ созданная в пределах трудовых обязанностей автора программа для ЭВМ является служебным произведением. Исключительные права на такую программу (если стороны не договорились иначе) приобретает работодатель автора.

  В связи с этим, если разработка программы осуществлялась штатными сотрудниками, необходимо убедиться в том, что выполненные ими работы по созданию программного обеспечения входит в их трудовые обязанности: например, соответствующие действия прописаны в должностной инструкции в качестве должностных обязанностей.

  Действующее законодательство не предусматривает в качестве обязательного условия признания программы служебным произведением наличие служебного задания, однако наличие такого задания может быть полезным доказательством в случае возникновения спора (а именно работодатель должен будет доказать, что программа для ЭВМ является служебным произведением[1]), что данное конкретное ПО разрабатывалось в рамках должностных обязанностей, а не в свободное время работников. В связи с этим не рекомендуем пренебрегать данным документом.

  Подтверждением того, что именно данное конкретное ПО создано работником в пределах трудовых обязанностей, может служить и отчет (уведомление и т.п.) работников о создании им программы для ЭВМ, дизайна или иных объектов в составе программного обеспечения. Такой отчет будет полезным доказательством, если к нему будет приложен носитель, содержащий передаваемый объект (с фиксацией даты записи). Более традиционный способ - приложение к отчету распечатки созданного объекта с подписью автора на каждой странице, - в силу большого объема вряд ли применим к исходному коду, а вот в случае передачи прав на дизайн интерфейса или сюжет и персонажей игры вполне допустим.

   

  Для того, чтобы предоставленное работодателю право на программное обеспечение сохранилось за ним навсегда, в течение 3 лет необходимо осуществить одно из следующих действий:

  1) начать использовать программное обеспечение самому,

  2) передать права на программное обеспечение другому лицу,

  3) принять решение о сохранении программного обеспечения в тайне (в режиме ноу-хау) и сообщить о таком решении автору.

  В противном случае, если ни одно из этих действий работодателем не будет совершено, исключительное право вернется автору-разработчику.

  Когда говорят о создании программного обеспечения (или любого другого произведения) в рамках трудовых обязанностей, часто думают, что создание таких произведений оплачивается зарплатой и никаких дополнительных выплат автору делать не нужно.

  Однако это не так. Согласно пункту 3 статьи 1295 Гражданского кодекса РФ при совершении с программным обеспечением одного из 3 указанных выше действий, когда исключительное право закрепляется за работодателем, автор приобретает право на вознаграждение. Закон не регламентирует его размер и порядок выплаты, оставляя этот вопрос на усмотрение сторон. А вот если стороны не договорятся, вопрос о размере вознаграждения будет решаться судом.

  В связи с этим важно предусмотреть (в локальных актах организации или в трудовом договоре/ином соглашении с разработчиком) размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты и в дальнейшем эту выплату осуществить. При этом это должны быть пусть и небольшая, но отдельная, не входящая в должностной оклад сумма.

  В вопросе вознаграждения авторов программного обеспечения отдельно хотелось бы остановится на следующем моменте. Если Вы планируете защищать элемент ПО (например, алгоритм) как объект патентного права (подробнее этот вопрос мы рассмотрим в разделе 3), то для данных объектов государством регламентирован размер вознаграждения для случаев, когда стороны не урегулировали данный вопрос соглашением сторон (см. Постановление Правительства РФ от 16 ноября 2020 г. № 1848 "Об утверждении Правил выплаты вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы").

   

  Говоря о правах авторов-разработчиков необходимо учитывать, что по умолчанию работодателю передаются только исключительные права, а также право обнародовать произведение. Личные неимущественные права, о которых мы говорили выше: право авторства (то есть право признаваться автором ПО), право на имя (то есть право разрешать использование ПО с указанием себя в качестве автора или анонимно), право на неприкосновенность объекта (право разрешать или не разрешать внесение изменений в ПО), - сохраняются за автором.

  Поэтому очень важно предусмотреть в трудовом договоре или ином соглашении с автором необходимые Вам возможности: например, возможность использовать ПО анонимно, без указания фамилий разработчиков, возможность внесения в ПО изменений и т.д.

  3. Программное обеспечение приобретается (готовое или заказывается разработка) у юридического лица

  В таком случае необходимо понимать, что, как было указано выше, права на такую программу первоочередно возникли у авторов-разработчиков (физических лиц), и при передаче программы крайне важно удостовериться, что права на программу действительно переданы юридическому лицу, у которого Вы её приобретаете. Для этого у продавца должны быть оформлены какие-либо из документов, о которых мы писали выше.

  Кроме того, рекомендуем включить в договор о приобретении прав на программу положения о том, что продавец гарантирует, что является обладателем прав на программу для ЭВМ и заключил все необходимые договоры (соглашения) с авторами-разработчиками данной программы. Наличие таких положений позволит Вам в дальнейшем, если окажется, что продавец не выполнил обязательства по оформлению прав, и Вам будут предъявлены претензии со стороны разработчиков о нарушении их прав, взыскать с продавца причиненные убытки согласно статье 431.2 Гражданского кодекса РФ.

  Что касается договора, который может быть заключён между заказчиком и юридическим лицом на разработку программного обеспечения, то это может быть либо специальный договор заказа (статья 1296 Гражданского кодекса РФ), либо договор подряда / договор оказания услуг.

  В случае, если исполнителем по договору является не автор, закон более лоялен к заказчику - по умолчанию права на создаваемый объект принадлежат именно ему. Однако стоит помнить, что в таком случае, если стороны не оговорят иное в договоре, исполнитель будет вправе использовать созданный объект для собственных нужд безвозмездно и без ограничения сроков. Поэтому в договоре с юридическим лицом все-таки лучше включить условия о правах на создаваемый объект и его использовании.

  
  Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. №10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", пункт 104

  3. Способы защиты программного обеспечения. Регистрация программы для ЭВМ

  

  Как мы уже говорили выше, программа для ЭВМ является объектом авторского права, поэтому права на неё возникают с момента создания и не требует соблюдения каких-либо формальностей (пункт 4 статьи 1259 Гражданского кодекса РФ).

  С одной стороны, это очень удобно - разработчики написали программу, Вы оформили с ними необходимые документы, о которых мы говорили в прошлом разделе - и Вы правообладатель программного обеспечения. Не нужно ждать регистрации, не нужно платить пошлины...

  Но у такой простоты есть и отрицательные стороны. В случае, если кто-то будет использовать Ваше программное обеспечение и Вы решите обратиться в суд, Вам нужно будет доказать, что права на это ПО принадлежат Вам.

  Именно формированию таких доказательств служат способы защиты прав на программное обеспечение, о которых мы хотели поговорить в данном разделе.

   

  

   Так как они носят необязательный характер, в каждом конкретном случае может быть избран предпочтительный. Могут они быть использованы и в совокупности. Принимая решение о той или иной форме защиты прав на программное обеспечение, нужно оценить и характер тех объектов, которые в него входят, и возможность незаконного использования ПО третьими лицами, и планируемое использование ПО, и стоимость того или иного способа защиты. При принятии такого решения, вполне возможно, Вам потребуется помощь специалиста.

  Как нами было указано ранее, в составе программного обеспечения представлены разнообразные  объекты интеллектуальной собственности, которые могут быть зарегистрированы и защищены разными способами.

  Для удобства сведем все эти способы в таблицу, а далее рассмотрим каждый способ в отдельности.

  

Первоочередным способом оформления прав на ПО является регистрация программы для ЭВМ в Роспатенте (а именно в его подведомственной организации Федеральном институте промышленной собственности - ФИПС). Такая регистрация защищает в первую очередь коды программы, так как именно они являются основным элементом программы ЭВМ (подробнее см. раздел 1).

Еще раз подчеркнем, что эта регистрация является добровольной, и даже в отсутствии регистрации программы Вы будете являться ее правообладателем. Но регистрация создает очень важное преимущество (которого, к слову, нет у депонирования и иных подобных ему способов, которые мы будем рассматривать далее) - она создает презумпцию авторства и наличия прав на программу у лица, которое было указано при регистрации как автор/правообладатель соответственно[1].

То есть, зарегистрировав программу, Вы будете считаться её правообладателем, а лицо, которое Вы указали в заявке как автора - автором, и уже другая сторона в случае нарушения Ваших прав должна будет доказывать, что это у Вас нет на неё прав (а не Вы доказывать наличие у Вас исключительных прав на ПО).

Регистрация программы для ЭВМ занимает 62 рабочих дня с даты подачи документов в ФИПС. Размер пошлин невысок - для юридических лиц составляет 4500 рублей, для физических лиц - 3000 рублей (на май 2021 года).

Как для объекта авторского права, для программы для ЭВМ действует также возможность депонирования. Что такое депонирование? Депонирование представляет собой передачу экземпляра произведения на хранение с выдачей документа (обычно сертификата или свидетельства), подтверждающего, что произведение в определенную дату было принято от определенного человека, который заявил свое авторство и/или правообладание.

Таким образом, при возникновении спора об авторстве наличие доказательства того, что у одной из сторон произведение имелось ранее, чем у другой, позволяет сделать суду косвенной вывод о принадлежности права тому лицу, у которого произведение было ранее.

По сути, тем же целям служат различные народные методы (отправка письма самому себе по почте, отправка файла электронной почтой и т.д.). Депонирование по сравнению с этими способами более статусное и удобное для представления в суд и исследования в суде, но по сути данные способы близки.

В Российской Федерации депонирование до июня 2018 года осуществлялось Российским авторским обществом.

В настоящее время РАО передало данные полномочия своим партнерам, указанным на официальном сайте РАО.

Депонирование представляет собой достаточно быструю (депонирование осуществляется даже онлайн) и недорогую (стоимость пошлины - от 1000 рублей (на май 2021 года)) процедуру.

Как мы уже отметили выше, депонирование не создает презумпцию авторства и является лишь одним из доказательств наличия произведения на определенную дату у автора. В любом случае должны быть представлены и иные доказательства (которыми могут являться документы с разработчиками, о которых мы говорили в разделе 2, переписка, свидетельские показания и т.п.).

В связи с этим в отношении кода программы при наличии процедуры государственной регистрации польза депонирования спорна. Но не нужно забывать о наличии в составе программного обеспечения иных объектов - дизайна интерфейса, персонажей, сценария игры и т.п. Для данных объектов депонирование может стать весомым доказательством обладания правами.

Защитить дизайн интерфейса Вашего программного обеспечения можно также путем патентования, и, нужно признать, это более надежный способ, нежели депонирование. Запатентовав дизайн интерфейса, Вы признаетесь его правообладателем и в случае возникновения спора Вам не нужно будет никаким образом доказывать свои права. Если же ответчик захочет оспорить Ваши права, ему нужно будет сделать это в отдельном судебном деле (или в специальном обращении в Роспатент).

Каким образом можно запатентовать дизайн интерфейса? Он может быть признан промышленным образцом (статья 1352 Гражданского кодекса РФ) - решением внешнего вида. Для этого интерфейс должен быть новым (не повторять уже имеющийся дизайн) и оригинальным (не быть доработкой уже существующего дизайна).

Срок патентования составляет 20 месяцев и 2 недели, размер пошлин - от 9200 рублей за регистрацию, плюс ежегодные пошлины за поддержание патента в силе от 1700 до 24000 рублей в год (размер пошлин приведен на май 2021 года).

В разделе 1 мы обсуждали тот факт, что в рамках программы для ЭВМ Гражданский кодекс РФ не защищает алгоритм программы. Защитить его возможно в рамках патентного права - Гражданский кодекс РФ (статья 1350) позволяет защитить как изобретение способ - процесс осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств. Патентование алгоритма позволит защитить логику программы, её суть.

Однако выбирая такой способ защиты, необходимо иметь в виду, что к изобретениям предъявляется высокие требования: изобретение должно быть новым (неизвестно из уровня техники), промышленно применимым и иметь изобретательский уровень (не следовать явным образом из уровня техники для специалиста). То есть быть изобретение должно быть действительно неким прорывом в Вашей области, выходить за пределы известного.

На практике получить регистрацию алгоритма программы как изобретения достаточно сложно; чаще всего патентуются сложные и уникальные программы.  При регистрации изобретения заявку сопоставляют с различного рода информацией в данной сфере со всего мира, и при наличии аналогичного или близкого решения в регистрации алгоритма будет отказано. Поэтому прежде, чем подавать заявку на патентование алгоритма, рекомендуется провести (заказать у специалиста) патентный поиск для определения возможности патентования данного алгоритма.

Срок патентования составляет 34 месяца, размер пошлин - от 20000 рублей за регистрацию, плюс ежегодные пошлины за поддержание патента в силе от 1700 до 24000 рублей в год (размер пошлин приведен на май 2021 года).

Оригинальное название программного обеспечения может быть зарегистрировано в качестве товарного знака. Это поможет защититься от пиратов, использующих аналогичное Вашему или сходное с Вашим название программного обеспечения, чтобы ввести в заблуждение пользователей.

Какие названия могут быть зарегистрированы в качестве товарного знака? Гражданский кодекс РФ установил в статье 1483 случаи, когда название не может быть зарегистрировано как товарный знак:

1. отсутствие различительной способности (когда название используется для данной группы продуктов в целом или описывает их свойства);

2. Ложные или способные ввести в заблуждение обозначения;

3. Обозначения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали;

4. Обозначения, которые включают, воспроизводят или имитируют официальные знаки и символы;

5. Обозначения, использующие названия и изображения объектов культурного наследия;

6. Обозначения иностранных алкогольных напитков;

7. Обозначения, тождественные или сходные с иными объектами интеллектуальной собственности, заявками на их регистрацию,с именем, псевдонимом, портретом или факсимиле известного в РФ лица. Срок регистрации товарного знака - от 15 до 18,5 месяцев, размер пошлин за регистрацию - от 23 100 рублей (на май 2021 года).

Есть возможность защиты программного обеспечения как ноу-хау (в режиме коммерческой тайны). Для этого необходимо принять меры, способствующие сохранению программного обеспечения в тайне, а с пользователями заключать соглашение о конфиденциальности и требовать от них поддержание такого режима. Поэтому на практике такой способ защиты зачастую нецелесообразен, так как ограничивает круг потенциальных пользователей до очень узкого.

Заканчивая рассмотрение вопроса о способах оформления прав на программное обеспечение, хотелось бы упомянуть о Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - Реестр отечественного ПО). Реестр отечественного ПО служит не для оформления прав на программу, а для подтверждения происхождения ПО из Российской Федерации. Включение программы в Реестр отечественного ПО не требует уплаты пошлин и занимает 60-70 дней. Включение в Реестр отечественного ПО даёт правообладателю различные экономические выгоды:

• освобождение от НДС,

• возможность поставлять ПО государственным и муниципальным органам и другим государственным и муниципальным заказчикам,

• возможность получить государственный грант.

Подписывайтесь на наш Telegram канал о защите интеллектуальной собственности в сети интернет https://t.me/LIREATE