Рынок биологически активных добавок(БАД) с каждым годом только увеличивается, а цена самих препаратов растёт. Вместе с этим нестабильный статус БАДов как чего-то среднего между пищей и лекарством вносит путаницу во многие сферы, включая патентование. Так, вопросы возникают даже в отношении регистрации товарных знаков для обозначения данных веществ, но при этом существуют успешные примеры их регистрации в качестве полноценного изобретения. 

Диаграмма выше содержит данные о доле БАДов в продажах. Парафарма — это медицинские средства без статуса лекарственного средства. Как видно, именно в этом статусе добавки становятся всё популярнее. При этом их доля в аптечных продажах также не сокращается.

Так все-таки, БАДы — это пищевая или фармацевтическая промышленность?

В российском законодательстве БАДы — это что-то на грани между пищевой промышленностью и фармацевтической. Разные государственные органы, ведомства и НПА содержат противоречивые указания. Так:

1. Роспотребнадзор исходя из норм Евразийского экономического союза и российского законодательства в 2020 году сделал вывод, что БАДы относятся к пищевой продукции. 

2. Федеральный закон №29 «О качестве и безопасности пищевых продуктов» от 02 января 2000 года определяет БАД как «природные или идентичные природным биологически активные вещества, а также пробиотические микроорганизмы, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевой продукции». Различные госорганы на этом основании делают вывод о том, что БАДы не относятся к лекарствам. 

3. Федеральный закон №38 «О рекламе» запрещает при рекламе БАДов создавать впечатление о них как о лекарственных препаратах или даже сообщать об успешных результатах испытаний с лечением болезни. 

4. При всём этом Федеральный институт промышленной собственности (ФИПС) в своём информационном письме №10/37 - 646/23 от 5 ноября 2008 года делает следующий вывод: допустимо приравнивать биологически активные добавки к лекарственным препаратам, когда речь идёт о регистрации товарного знака. Также и БАД, и лекарства относятся к 5 классу МКТУ. 

Также очень сильно разделяет лекарственные препараты и БАДы таможня, но в первую очередь это делается в целях недопущения ввоза лекарств под видом БАДов, а не наоборот. 

Как неопределённый статус БАДов влияет на их патентование

Нахождение БАДов на промежуточном этапе между пищевой добавкой и лекарственным средством нашло своё отражение в практике патентования БАДов. Так, сообщается, что на практике во время проведения экспертизы по существу заявку могут отклонить из-за того, что формула изобретения содержит одновременно пищевое и лечебное назначение. Конфликт возникает на фоне того, что регистрируется добавка к пище, влияющая на лечение определённой болезни. В результате заявителю направляется уведомление о том, что указание на двойное назначение изобретения свидетельствует о нарушении его единства. 

Такой подход подтверждается в руководстве ФИПС по экспертизе заявок на изобретения (см. пункт 11.3). В нем указывается, что если в качестве родового понятия указана добавка к пище, то указание лечебного назначения уже делать нельзя, так как «оно не свойственно пищевому продукту или БАД к пище как таковым». 

В результате заявителю приходится указывать одно из двух — либо лекарственный препарат, либо добавка к пище. По МКТУ (международной классификации товаров и услуг) и фармацевтические препараты, и пищевые добавки относятся к одному и тому же пятому классу. Однако по МПК (международной патентной классификации) добавки и лекарства относятся к разным категориям. 

Проблемы с регистрацией товарного знака на БАД

БАДы очень популярны под СТМ — собственной торговой маркой (частная марка торговой сети, вроде «красной цены» или «365 дней»). СТМ-товары обычно ниже в цене, чем популярные брендовые. Исследование БАДов на рынке, данные которого приведены на диаграмме ниже, только подтверждают важность регистрации торговой марки для этой продукции. 

В отношении БАДов существует проблема с классами МКТУ. Обычно их регистрируют по пятому классу, вместе с лекарственными средствами. Однако помимо этого существует тридцатый класс — вспомогательные добавки, предназначенные для улучшения вкусовых свойств. Например, в 30 класс МКТУ входит чай. В итоге другой продавец может выпустить продукцию в этом классе под идентичной торговой маркой и ввести потребителя в заблуждение. В связи с этим БАДы важно регистрировать и в 5, и в 30 классе МКТУ. 

Практика патентования БАДов в России

Ведущие производители БАДов в 2021 году представлены на диаграмме ниже. Как показывает опыт ведущего по продажам Эвалара, как минимум в 2005 году Роспатент зарегистрировал изобретение на биологически активную добавку, назначение которой включает лечение. Так, патент RU2245076C1 описывает «БАД общеукрепляющего действия». Более того, в тексте патента указано, что добавка «может также использоваться в комплексной терапии таких заболеваний, как остеохондроз, подагра, ревматизм, полиартрит». Таким образом, регистрация БАДов с указанием их лечебного эффекта вполне возможна. 

Также показателен опыт Эвалара в регистрации товарных знаков на БАД. Товарный знак №282914 на БАД «Гепатрин» зарегистрирован в отношении 5 класса МКТУ. Препарат активно продвигается как предназначенный для защиты печени. 

Более свежий пример регистрации патента, от 2019 года, есть у ООО Фармамед — патент RU2684118C2. В патентном документе указано, что «изобретение относится к медицине и пищевой промышленности», а также что изобретение может использоваться «в качестве источника холина, улучшающего когнитивные функции (память, концентрацию внимания, способность к обучению), а также для профилактики заболеваний ЦНС и последствий черепно-мозговых травм». То есть Роспатент опять допускает регистрацию изобретения с «двойным назначением», одновременно в пищевой и фармацевтической промышленности. 

Однако стоит уточнить, что в целом количество зарегистрированных в качестве изобретений или полезных моделей БАДов очень мало. По некоторым фирмам можно найти только один вариант регистрации с уже истекшим сроком защиты. Это может указывать на то, что несмотря на вероятность успешной регистрации БАДа в качестве изобретения, да ещё и с указанием лечебного воздействия, в сравнении с числом БАДов на рынке такая практика почти не применяется. 

Среди примеров регистрации БАД в качестве изобретения с открытым указанием лечебного эффекта прямо в названии за последние 3 года также находятся примеры, пусть и немногочисленные:

1. Патент RU2788716C1 «Биологически активная добавка для метаболической коррекции микрофлоры кишечника».

2. Патент RU2752298 «Биологически активная добавка к пище для нормализации липидного обмена и способ её применения».

3. Патент RU2762824 «Комбинация для снижения окислительного стресса в организме и поддержаний функций печени».

4. Патент RU2769318C1 «Способ лечения акне тяжёлой степени на фоне хронического описторхоза». 

По последним в двум случаям в патентах сказано, что изобретение относится к области медицины, но по факту выражается в лечении БАДом. 

Итак, при желании разработку из категории БАД можно не только зарегистрировать в качестве изобретения, но и открыто указать на ожидаемые оздоровительные эффекты. Тем не менее, противоречивая нормативная база и указания ФИПС по проведению экспертизы по существу снижают шансы такой регистрации, особенно без юридически грамотного подхода.