Что происходит в тот момент, когда вы нажимаете «согласен с условиями» при первом запуске смартфона? Действительно ли в этот момент вы обязуетесь выполнять все, что написано в огромном соглашении? Соглашаетесь использовать устройство только для разрешенных производителем целей и обязуетесь не скачивать «пиратские» копии книг, фильмов, игр?
Что происходит в момент нажатия кнопки «купить» на Литресе? Действительно ли вы соглашаетесь лишь читать, но не показывать для чтения и не передавать копию никому другому? Качаешь с Флибусты, значит вор? Если вас интересуют эти вопросы с точки зрения здравого смысла, законов и морали, то добро пожаловать под кат.
Что придает договору силу?
Как мы знаем, юридическая сила договоров происходит из принципа самопринадлежности: сделка случилась, когда стороны пришли к согласию по поводу передачи друг другу каких-либо прав и возникновения обязательств друг перед другом. То есть сделка происходит только в том случае, когда волеизъявления всех сторон сделки сходятся в одной точке и достигается консенсус. Если консенсус не был достигнут по ряду ключевых для сделки обстоятельств, то сделка не была заключена (например, сделка аренды недвижимости не возникла, если стороны не договорились о цене и о том, какая конкретно недвижимость сдается в аренду).
Такие обстоятельства называются существенными условиями сделки. Однако не все обстоятельства сделки являются таковыми. Как понять, имело ли место взаимное волеизъявление сторон по второстепенным условиям сделки? По устаревшему законодательству оно имело место, если наличествует подписанный сторонами договор, но с точки зрения современной экономики это слабый аргумент.
Принудительно установленная форма сделки не может быть авторитетом:
закорючка на листе бумаги или галочка в окне программы не может безапелляционно отождествляться с волеизъявлением, поскольку нет гарантии, что сторона прочитала и — что самое важное, — согласилась со всем написанным (галочка в поле «я все внимательно прочитал и согласен» тоже ничего не доказывает). Подпись сама по себе не может свидетельствовать о наличии волеизъявления, и для того, чтобы подписание стало конклюдентным действием, недостаточно государственного закона, который якобы наделяет его такой силой.
К примеру, всем очевидно, что если иностранец, не понимающий ни слова по-русски, подписался под русскоязычным договором, это не доказывает, будто он действительно осознавал смысл текста. Подписанию должно предшествовать явное и недвусмысленное волеизъявление, как минимум, в следующей форме: «я обязуюсь следовать всем тем правила, под которыми я подпишусь/поставлю галочку/попрыгаю на одной ноге, когда мне их зачитают...» и т.д.
Разумно требовать столь всеобъемлющее превентивное волеизъявление от представителя юридического лица для упрощения документооборота (нереально просить директора вслух на камеру зачитывать все положения договоров, для убедительности пересказывая их своими словами, когда таких договоров ему приносят несколько десятков за день). Можно считать, что оно имело место при учреждении юридического лица, когда учредители указали в уставе, как работают управляющие органы организации, и тем самым согласились считать конклюдентным действием подписание бумаг этими органами. Но с физическими лицами дела обстоят иначе.
Никто из нас не обязывался следовать всем закорючкам и галочкам, которые мы где-то поставили. Более того, мы обычно и вовсе не читаем пользовательские соглашения при установке программ на компьютер, правила проезда в общественном транспорте и прочие стены текста, наполненные малополезной информацией. И это нормально: мы обмениваем деньги на вполне конкретные товары и услуги, а не на экзотические обязательства перед продавцом. Поэтому принуждать человека следовать положениям договора, на которые он не давал явного волеизъявления, — это агрессивное насилие. Я не имею ничего против договоров, по которым люди соглашаются на эвтаназию, продают себя в рабство, обязуются следовать пользовательскому соглашению Google или совершают другие безрассудства, но такие положения договоров не имеют юридической силы, если невозможно доказать наличие явного и недвусмысленного волеизъявления потребителя. Здесь у читателя может возникнуть вопрос: «разве усложнение процедуры заключения договоров как-то повлияет на их содержание?». Есть достаточные основания быть уверенными, что повлияет.
Поведенческая экономика обращает внимание на парадоксальную ситуацию: компании активно конкурируют по цене, внешнему виду и качеству товаров и услуг, предлагая потребителям лучшие из существенных, центральных условий, но не пытаются улучшить остальные, периферийные условия (так называемый «мелкий шрифт»). Эксперты объясняют эту ситуацию ограниченной рациональностью потребителя: люди редко изучают свои покупки дальше рекламы, поэтому условия о праве на отказ от договора, об освобождении от ответственности, о штрафах и т.д. не оказывают влияния на конкуренцию среди продавцов. Смягчение этих условий не приносит ощутимых конкурентных преимуществ, потому как потребители попросту не осознают, что подписываются на невыгодные для себя условия.
Таким образом, если бы заключение договоров с «мелким шрифтом» означало соблюдение сложной процедуры установления реального согласия потребителя со всеми мелкошрифтными условиями, то это послужило бы продавцу стимулом не включать в договор такие условия. Компания, которая не станет вынуждать потребителя зачитывать договор в присутствии нотариуса, пересказывая текст своими словами так, чтобы ни у кого не возникало сомнений, что волеизъявление на периферийные условия действительно получено, сможет воспользоваться конкурентным преимуществом перед другой компанией, которая потребует от потребителей совершать эти манипуляции. Если же от этой процедуры невозможно отказаться ввиду специфики договора, то она обеспечит лучшее информирование потребителей, сделав разницу в мелкошрифтных условиях значимой для них, а значит, влияющей на конкуренцию так же, как и основные условия договора.
Подводя итоги
В условиях свободного рынка многие компании столкнутся с неприятной недействительностью некоторых положений своих договоров. Покупка цифровой книги в интернете является именно покупкой всех байтов в свою полную собственность, с возможностью последующей передачи и копирования их куда угодно. Разумеется, многостраничные талмуды текста договоров под звездочкой никто не читает, потому они именно такие, какие они есть. И нажатие «ок» имеет такую же (то есть никакую) юридическую силу, как щелчок мышкой, потому как вы просто щелкаете, чтобы добраться до контента, а не реально что-то волеизъявляете.
Обязанность доказать, что вы реально приняли на себя периферийные (т.е. не относящиеся к товару и цене) условия договора лежит на продавце. Бихевиористская экономика легко проводит эту грань: достаточно поспрашивать у людей как они видят ситуацию. У большинства покупателей «книг» в интернете восприятие такое, будто они купили обычную книгу, без лишних условий. Кто сказал, что скролл и щелчок мышкой - это конклюдентное действие согласия, вы же нигде не волеизъявляли, что оно будет таковым?
При разделе имущества, сложные и объемные договоры собственников подтверждаются каким-то более недвусмысленным и бесспорным действием. Например, когда вы вслух пересказаете нотариусу условия договора своими словам (нотариальное заверение). Разумеется, в условиях беспристрастно работающих судов, рынок просто «порешает» те компании, которые будут заставлять своих покупателей страдать подобным. Единственным способом защитить информацию от копирования останется NDA с огромной неустойкой для нарушителя, ведь даже в случае нарушения, следующие получатели копии в цепочке, не обязаны ничего делать, поскольку на них уже не лежит никаких обязательств.
Итак, рано или поздно, законы вынуждены будут согласиться с объективной реальностью и придут к признанию права свободно распространять любую информацию. А пока что, приближайте светлое будущее, c чистой совестью скачивайте, копируйте и делитесь друг с другом на здоровье!
Выражается благодарность магистру ВШЭ Карлу Франко за предоставленный текст статьи «Либертарианство и защита потребителя».
В оригинале использованы следующие исследования по поведенческой экономике:
Комментарии (26)
dolovar
02.11.2021 10:23+2И нажатие «ок» имеет такую же (то есть никакую) юридическую силу, как щелчок мышкой, потому как вы просто щелкаете, чтобы добраться до контента, а не реально что-то волеизъявляете.
Здесь только один вопрос — в реальном мире судьи согласны с таким идеальным подходом?
TsarOrgasmatron
02.11.2021 11:39+1В реальном мире все зависит от судьи.
Есть отличный пример - доп. Услуги у мобильных операторов, на которые люди не подписывали б сознательно, но им их подключают.
И вот мобильные операторы в судах аппелируют тем, что вы смотрели рекламу, а когда закрывали её - соглашались на условия акции, дескать там галочка стоит, а значит вы даёте свое согласие согласно оферте.
В большинстве случаев суды встают на сторону физиков, но бывает и наоборот.
И случаи, когда ломают мобильное устройство, ломают гос. Услуги и берут кредиты на физика. Все по электронике. Формально, с устройства заходил владелец, владельцу на телефон приходит смс и дублируется на почту и гос. Услуги. А в реальности все это делается сторонними людьми.
В итоге такие договоры оспорить очень сложно т. К. Нужно и завести дело о мошенничестве, и доказать, что все действия были произведены не тобой.
Rsa97
02.11.2021 10:40-3И нажатие «ок» имеет такую же (то есть никакую) юридическую силу, как щелчок мышкой, потому как вы просто щелкаете, чтобы добраться до контента, а не реально что-то волеизъявляете.
Я навёл на него пистолет и нажал на спусковой крючок просто, чтобы добраться до его денег, а убивать его я не хотел. Значит это было не убийство, а просто нажатие на спуск. Так?
Chronicler Автор
02.11.2021 10:45+7Вы проводите некорректное сравнение между огромным нечитаемым договором с мелким шрифтом и убийством. Если вы нажали на спусковой крючок, не осознавая своих действий, и непреднамеренность будет доказана, то по нынешним законам, вы не несете отвественности. Вот только последствия нажатия на спусковой крючок интуитивно понятны большинству вменяемых людей, а последствия клика «ок» на многостраничном талмуде нет.
Rsa97
02.11.2021 11:21То есть человек ставит галочку рядом с надписью «Я принимаю условия лицензии» не понимая, с чем соглашается? Или он прекрасно всё понимает, но сознательно игнорирует условия и не собирается их соблюдать?
В первом случае стоит поставить вопрос о дееспособности данного человека, в следующий раз он не читая подпишет какой-нибудь договор дарения квартиры.
Во втором — человек осознанно нарушает закон.
Goron_Dekar
02.11.2021 11:56+5Если условия лицензии такие, что у человека нет возможности/времени/желания в них вникать, то это приравнивает ситуацию к такой аналогии (используя тему убийства):
На стене весит вешалка. На вешалке крючки. На многих уже висят куртки твоих друзей. Ты вешаешь куртку. Происходит выстрел. Выясняется, что крючок вешалки был частью механизма спуска, о чём было написано мелким шрифтом в тон стены возле крючка.
Да, такая ситуация далеко не всегда злой умысел жадных корпораций, и не стоит столь однозначно, как в этой статье (опрос идеально поляризован), оценивать лицензионные договоры. Просто состояние права и юриспруденции в нашем мире отвратительно. Как с огромным IT проектом: куча легаси, огромные дыры в безопасности которыми пользуются все кому не лень, кривые костыли для того, чтобы эти дыры, ну если не заткнуть, то хотя бы прикрыть и абсолютно не заинтересованный менеджмент в том, чтобы это исправить. Очень хотелось бы устроиться в другую компанию, но глобализация и шарик у нас один.
Rsa97
02.11.2021 12:50-2Всё-таки ситуация несколько другая. Возле крючка висит крупная табличка «вешая на этот крючок свою одежду вы соглашаетесь с условиями договора, лежащего на полочке рядом». То, что вы согласились с договором, не читая его, не означает, что вы с ним не согласились.
В конце концов, если у человека нет возможности/времени/желания читать договор, то никто и не заставляет его заключать данный договор. Он может выбрать соседний крючок, над которым написано «вы можете без каких-либо условий вешать сюда свою одежду».
ksbes
02.11.2021 12:56+3В конце концов, если у человека нет возможности/времени/желания читать договор, то никто и не заставляет его заключать данный договор.
Не редко именно что заставляет. Например, гос. орган, который требует файлы в проприетарном формате (это сейчас docx и pdf можно генерить относительно свободно - раньше было не так).
Rsa97
02.11.2021 13:12-2И часто к вам приходили из госорганов с требованием через пять минут выдать документ в проприетарном формате, который не поддерживается ничем, кроме проприетарной же программы, к которой прилагается лицензия размером с Войну и мир? Как правило время и возможность прочитать лицензионный договор есть у всех.
ksbes
02.11.2021 13:23+3Э-э-э... не через пять минут, а через неделю - да приходили...
Как правило время и возможность прочитать лицензионный договор есть у всех.
Какая разница есть или нет возможности прочитать, если нет возможности отказаться?
Rsa97
02.11.2021 13:42-2За неделю можно найти другие способы решения проблемы, например свободный софт, работающий с проприетарным форматом. И для doc и для pdf такой софт есть.
Можно уволится, сменить сферу деятельности, найти ещё какие-то способы не иметь дела с этим проприетарным форматом.
amarao
02.11.2021 14:23+5Мне нравится ваша аналогия.
Статья 6. Ограничения, устанавливаемые на оборот лицензионных договоров.
На территории Российской Федерации запрещаются: 1) оборот в качестве лицензионных договоров:
мелкошрифтового длиннотекстового договора с емкостью текста более 10 предложений, за исключением спортивных договоров,
(в ред. Федерального закона от 31.05.2010 N 111-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
договоров, которые имеют форму, имитирующую другие предметы (чекбоксы), за исключением спортивных договоров и указанных предметов, имеющих культурную ценность и используемых в культурных и образовательных целях;
(в ред. Федеральных законов от 05.12.2017 N 391-ФЗ, от 02.08.2019 N 280-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
и далее по тексту - требование лицензии на доступ к договорам, техника безопасности, разрешение на ношение договоров...
0serg
02.11.2021 11:29+1Вы никуда не уйдете ни от больших договоров где описывается множество аспектов взаимоотношений между участниками, ни от копирайта без которого современный прогресс будет крайне сильно заторможен. Поэтому сказать «контракт слишком длинный и мне не нравится, поэтому он не работает» простите нельзя. Слишком длинный и не нравится — просто не заключайте. У вас есть свобода выбора. А подписались — соблюдайте.
Реальная проблема на мой взгляд не в том что контракты длинные. Проблема в том что они разнообразные. Что нам реально нужно так это стандартизация текстов контрактов, чтобы не надо было по каждому типовому случаю перечитывать весь текст. Понятно что читать каждый раз 50 страниц — это малореально. Нужно что-то типа «стандартного договора покупки» когда ты прочитал название и уже понимаешь что такой договор ты 100 раз раньше заключал и знаешь о чем он. Тогда не читая можно сразу ставить подпись. Ну примерно как в программировании мы видим лицензию MIT или GPL и сразу понимаем о чем речь, тогда как что-то нестандартное приходится юристам отправлять на проверку чтобы убедиться что все ОК.
Вот чтобы минимизировать соблазны использовать «нестандартные» договоры где не надо действительно стоит внести требование чтобы в любом нестандартном договоре обязательно отдельно простыми словами расписывались его ключевые отличия от стандартного договора и по каждому пункту отличий надо было бы ставить отдельную роспись. Тогда это будет хорошее начинание.ksbes
02.11.2021 12:12+3Ой - куда проще просто запретить любые нестандартные договора при неравноправных и неравносильных сделках (типа юридическое лицо - физическое лицо). Все особые случаи - через нотариуса за счёт более сильной стороны.
Иначе всё равно лазейку найдут.
Belking
А примеров правоприменительной практики нет потому, что за все время существования лицензионных соглашений не было ни одного судебного спора из-за них, или потому что она рушит всю эту философскую мысль?
ifap
За Вами постою в ожидании ссылок на правоприменительную практику по всем пунктам этого прекрасного изложения на тему: как оно должно быть в
вакуумепрекрасной Утопии будущего.Chronicler Автор
Просто откройте глаза. В ВК, ОК, Телеграме, сотни тысяч пиратских каналов, 24/7 выбрасывающих новинки книг, музыки и кино. В остальном интернете миллионы пиратских сайтов делающих тоже самое. Это не говоря о торрентах и более специализированных вещах вроде либгена, z-library, флибусты, скайхаба.
"Законы" и "правоприменительная практика" не поспевают за реальным миром. Никто в реальности не способен остановить копирование и бесплатные загрузки. Статья приводит четкое обоснование, почему это работает, а "правоприменительная практика" нет. Судебная практика либо адаптируется, либо умрет вместе с государственными судами.
Законы старых государств никогда не были приспособлены к цифровому миру, они родились в другое время и в другой среде. Их, как дремучее легаси, попытались прибыть костылями к новой эпохе, но это не жизнеспособное решение, очевидно же, что если контролировать объекты в физическом мире еще с трудом возможно, то в цифровом мире это становится запредельной задачей, и пара-тройка случаев с судом над "пиратами" это редкая удача карательных органов, а не результат работы законов.
Belking
То-то мои немецкие знакомые без всякого страха пролетают под камеру с превышением, но чертовски боятся торрентов. Ну и приводить в пример государство (судя по ВК и одноклассникам), где борьба с преступностью сводится к декриминализации статей во славу статистике - смешно.
ksbes
Ну так камера - это госудаврство, которе не очень эффективно. А торренты - это непосредственный провайдер.
Да в эпоху "неофеодализма" охрану собственности (в данном случае интеллектуальной) эффективнее доверять частникам-профессионалам. Так скоро и до ситуации в фильме "Robocop" (ориг.) дойдём. С частной полицией.
Belking
>> Так скоро и до ситуации в фильме "Robocop" (ориг.) дойдём
Гипертрофированненько. Меня куда больше напрягают полицейские сегодня, которые безнаказанно насилуют женщин в своих отделениях [1], а невиновных мужчин оставляют запертыми заживо вариться от прорвавшейся трубы отопления [2]. И это не говоря о методах выбивания признаний. Частника по крайней мере заменят на другого и проведут расследование в отношении лиц причастных к преступлениям против прав человека, а государство будет преследовать людей, их раскрывающих [3].
[1],[2],[3] - думаю сами найдете по ключевым словам, а то не хочется внезапно оказаться иностранным агентом, когда СМИ об этом писавших признают таковыми [4].
ksbes
Вот, вот. Такие вот рассуждения и люди приведут нас к "светлому будущему OCP"
ifap
Т.е. ссылок на правоприменение, подтверждающего, например, следующий тезис:
не будет?
Belking
Да ладно Вам, перед нами случай классического потребительского экстремизма. Увы, но среди псевдо-интеллигенции подобный образ мысли на каждом шагу. Как бы это ни парадоксально было, но я тоже ближе к пиратам, но с подобными формулировками в корне не согласен.
ifap
Да мне-то ладно, а другие прочтут и воодушевятся: уважаемый суд, тут был слишком мелких шрифт, я кликнул неглядя, на основании чего прошу отказать в иске полностью!