Что нового в законе
Весной этого года вышел новый Пленум Верховного суда. Верховный суд в тренде интернет-рекламы:
Пункт 172. Использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети «Интернет» в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учётом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (статья 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции», статья 10.bis Парижской конвенции).Переведём это с юридического на человеческий:
Если компания рекламируется в поисковых сетях по запросам, которые совпадают с названиями конкурентов или слишком похожи на них, то это — недобросовестная конкуренция и за такое можно наказать.Что это значит. За недобросовестную конкуренцию с использованием чужих товарных знаков бьют дважды: сначала Федеральная антимонопольная служба штрафует компанию, штраф от 100 до 500 тысяч рублей по ст. 14.33 КоАП РФ, потом правообладатель идёт в суд и взыскивает компенсацию за использование чужого товарного знака от 10 тысяч до 5 млн рублей по ст. 1515 ГК РФ.
Дело в том, что когда компания нарушает чужой товарный знак, она нарушает интересы не только владельца, но и покупателей товара. Владелец терпит убытки от того, что покупатели покупают товар у конкурента. Это сказывается и на потребителях: качество товаров падает, а цена растёт. Поэтому за вред рынку и потребителям штрафует антимонопольная служба, а вред правообладателю компенсирует суд.
Теперь схема атаки на нарушителя выглядит так:
- Правообладатель подаёт жалобу в ФАС.
- ФАС проводит проверку и штрафует нарушителя.
- Правообладатель идёт в суд с решением ФАС и требованием о компенсации.
- Суд взыскивает компенсацию с нарушителя в пользу правообладателя.
- Банк списывает деньги со счёта нарушителя и переводит их правообладателю.
Что делать, если кто-то рекламируется по вашему названию
Если вам не нужны суды и компенсации и достаточно, чтобы конкурент просто выключил рекламу по вашему названию, то можно так ему и написать. Идти сразу в антимонопольную службу и суд совсем необязательно: возможно, конкурент внемлет здравому смыслу и просто сам отключит кампании.
Например, у нас была такая история с Максимом Ильяховым, автором «Главреда». Как-то раз у Максима внезапно вылезла реклама с фотографией его книги «Пиши, сокращай», название которой мы зарегистрировали как товарный знак. Максим кликнул по ссылке и, мягко говоря, удивился: фотография его книги вела на сайт какого-то незнакомого копирайтера.
Этот скриншот Максим прислал мне тогда в Telegram. Ссылка вела на лендинг вебинара какого-то незнакомого копирайтера
Понятное дело, Максиму такая ситуация не понравилась: он старался, писал книгу, печатал её сам, а тут объявляется какой-то неизвестный человек и за счёт его труда привлекает к себе внимание аудитории. История закончилось быстро: одного звонка хватило для того, чтобы копирайтер извинился и потёр всю рекламу.
Если нарушитель не отреагировал, можно подать запрос в «Яндекс» и Google. Правда, по моей практике «Яндекс» на такие жалобы почти не реагирует и часто предлагает сторонам разобраться в суде. Но иногда бывает и наоборот: «Яндекс» в ответе пишет, что такие дела его как бы не касаются, но объявления сами собой уже пропали. Магия, не иначе.
Краткое содержание ответа: «Все объявления, кроме одного, уже не работают, но мы тут не при делах, поэтому в следующий раз обращайтесь к рекламодателям». Но нам и так нормально, главное — результат
Google реагирует гораздо оперативнее и часто сразу останавливает объявления. Если Google с первого раза не согласилась — подавайте второй раз. Похоже, что жалобы, отправленные в Google, каждый раз попадают новому модератору, который может принять нужное вам решение. Та же история, кстати, и с YouTube: там тоже бывает так, что видео, которое нарушает авторские права или право на товарный знак, блокируют только с третьего захода.
Прежде чем обращаться к юристам, можно самому заполнить жалобу на сайте Google
Если ни нарушитель, ни рекламная площадка не отреагировали на ваши требования, то значит, можно выдвигаться в суд.
Вообще, такие суды были и до нового Пленума, но реальные взыскания были огромной редкостью. Чтобы кого-то действительно оштрафовали, в деле должны были сойтись две звезды — продвинутый судья и убедительный юрист. Теперь достаточно только второго.
Одна из первых ласточек под номером А28-10965/2016 прилетела в суд еще в 2016 году. В этом деле один цветочный магазин рекламировался в «Яндексе» по названию другого. Это было одно из первых дел, когда суд указал как на нарушение не только на товарные знаки в заголовках, но и на товарные знаки в ключевых словах. Суд взыскал с нарушителя 513 тысяч рублей.
Нарушитель малость обалдел от таких раскладов и пошёл обжаловать решение в надежде снизить компенсацию. Но ни апелляция, ни кассация, ни Верховный суд не испытали жалости и последним решением в 2018 году оставили взыскание в силе.
В другом деле суд взыскал с нарушителя 550 тысяч рублей компенсации правообладателю и ещё 390 тысяч рублей в качестве компенсации расходов на оплату услуг юристов, которые выиграли дело в апеляционной инстанции и удержали его ещё в двух инстанциях. Получается, что реклама установок для пожаротушения обошлась нарушителю почти в миллион рублей. При этом в первой инстанции истцу сначала отказали в взыскании штрафа, но вот апелляционная инстанция очень подробно описала, почему использование товарных знаков в ключевых словах является нарушением.
Как с этим жить дальше
Таких дел постепенно становится всё больше и больше. Суды уже даже знают, что такое бидеры: их компании привлекают суды третьими лицами.
Суд не проведёшь аргументом «Ой, да это нам какой-то фрилансер настроил, мы даже и не знали». Такие дела тоже были, однако суд говорит, мол, аккаунт ваш, рекламируетесь вы, платите «Яндексу» тоже вы, значит, нам не важно, кто там настраивал рекламу. Даже если у компании есть договор с фрилансером, платить будет она.
В том случае, если домен зарегистрирован на одну компанию, а рекламируется на нём другая, штрафуют тех, кто продаёт товар на сайте. Главное, чтобы владелец домена доказал в суде, что не имеет отношения к компании. Например, такие случаи происходят тогда, когда домен регистрирует на себя компания, которая оказывает услуги по разработке сайта.
О настройке рекламы по конкурентам знают практически все директологи. В основном к рекламе по конкурентам переходят, когда исчерпали весь трафик по горячим запросам и кампании расширять уже некуда. Тогда простое повышение ставок эффекта не даст и приходится применять новые способы, в том числе и такие. Хотя иногда бывает и так, что всю рекламу крутят только по конкурентам. Например, это имеет смысл в рекламе услуг по разработке ПО — там целевых запросов почти нет, приходится крутиться по конкурентам.В случае с рекламой на поиске нарушение очевидно и его легко зафиксировать: нотариус открывает «Яндекс», вводит запрос с вашим названием и делает скриншот всех конкурентов, которые крутятся по вашему названию. В случае с РСЯ действительно пока что непонятно, как в случае чего выявлять нарушение.
Наверное, это правильно, что закон запрещает рекламироваться по чужим названиям. Но есть один нюанс: все решения судов, которые показал Алексей, описывают именно случаи рекламы по конкурентам на поиске. Пока что я не видел ни одного дела, где компанию наказали бы за рекламу по конкурентам в рекламной сети «Яндекса» (РСЯ).
Возможно, это связано с тем, что со стороны практически невозможно определить причину показа объявления в РСЯ. Разве что посмотреть UTM-метки, но и то не факт, что это поможет: директолог может просто не ставить UTM-метку на такие кампании. Конечно, в таком случае не получится отследить аналитику по ключевым словам, но кампания будет исправно работать.
Владимир Сафонов
специалист по контекстной рекламе, руководитель агентства интернет-маркетинга Leadconvert
Едва ли нотариус будет полчаса читать статьи об огнетушителях, чтобы дождаться, пока у него где-нибудь появится соответствующее объявление РСЯ. Да и даже в таком случае, если у конкурента не будет UTM-метки с вашим названием в ссылке объявления, то мы не поймём, почему РСЯ показала нам его объявление.
Хотя и UTM-метка — ещё гарантия того, что конкурент использует ваше название. UTM-метка — это переменная, которую директолог ставит по своему усмотрению. Он легко может заменить условный «Alpha» на «al1»: на показы кампании это не повлияет, а вот мы уже ни за что не догадаемся, почему нам показали это объявление.
Похоже, что кампании в РСЯ по конкурентам пока что можно не отключать. Ещё никого за них не оштрафовали, да и доказать нарушение в случае чего будет практически невозможно. Но если что — я вам об этом не говорил ;-)
Выводы
- Теперь за рекламу в интернете по запросам с названиями товарных знаков конкурентов ФАС может оштрафовать на 100–500 тысяч рублей, а суд взыскать компенсацию от 10 тысяч до 5 млн рублей. Все 5 млн рублей, конечно, не взыскивают, но 500–700 тысяч — вполне.
- Если кто-то рекламируется по вашему названию — отправляйте ему претензию.
- Если претензия не сработала — подавайте жалобу поисковикам.
- Если поисковики не отреагировали — обращайтесь в суд.
- Чтобы не стать фигурантом такого дела, позвоните своему директологу и попросите остановить рекламные кампании по конкурентам на поиске. Ну не стоит оно того, чесслово.
Пока модные предприниматели фоткаются с арендованными Ламборгини в Дубае, я занимаюсь проблемами, о которых не пишут в блогах про успешный успех. Я — юрист. Работаю только с бизнесом: товарные знаки, патенты, франшизы, договоры, споры, суды и всё такое.
В Telegram-канале «Бизнес-юрист» (@bchlaw) я разбираю ошибки предпринимателей, которые обращались ко мне. Меня раздражают публикации о бизнесе с копипастой из пластмассовых американских книжек, тривиальными советами и цитатами законов на лист А4. Вместо этого я рассказываю о том, что происходит в реальной жизни — откуда берутся проблемы обычных русских предпринимателей и небольших компаний, как эти проблемы решаются и как бы в них вообще не вляпаться.Возможно, мои публикации помогут кому-то из читателей не наступить на чужие грабли и сэкономить деньги, время и нервы.
Комментарии (55)
Vasareli
21.08.2019 14:53Отлично, будет чем юристов загрузить на пару месяцев. У 90% компаний именно такая отстройка контекста.
alexeybashuk Автор
21.08.2019 15:04Многие крупные бренды уже поубирали рекламу в Директе друг на друга. Я думаю, что многие пойдут вслед за ними и по конкурентам будут крутиться только в РСЯ, от греха подальше.
nikkbelov
21.08.2019 14:53Ну ок. А что если я продаю телевизоры Sony и использую ТМ Sony в контексте? Может ли условная компания Sony, которая имеет свой on-line магазин, выдвинуть претензии?
alexeybashuk Автор
21.08.2019 15:01Я думаю, что все будет зависеть от того, какое отношение вы имеете к марке Sony. Если вы их официальный дистрибьютор, то проблем быть не должно. Если продаете подержанную технику, тоже все должно быть нормально. А если вы продаете контрафакт, то у Sony появится еще один рычаг воздействия.
Zolg
21.08.2019 14:55+1Ну будет рекламироваться не romashka.ru, a camelia-proxy.com, редиректящий на romashka.ru и зарегистрированный и оплачиваемый
каким-то фрилансеромнеустановленным третьим лицомalexeybashuk Автор
21.08.2019 15:03Нюанс в том, что нарушение товарного знака не обязательно должно быть в названии самого домена. Если у вас чужой знак ROMASHKA прописан в качестве ключевика на поиске в Директе, а само объявление ведет на сайт rozy-na-petrovsko-razumovskoy.ru, то это уже может быть нарушением.
maiden666
21.08.2019 15:09В таком случаем можно бороться с конкурентами. Настраивать рекламу так, чтобы конкурент был виноват в использовании чьего-то товарного знака. И пусть потом доказывает, что это не он рекламируется
alexeybashuk Автор
21.08.2019 15:17План неплохой, конечно, но суды последнее время неплохо поднаторели в этих вопросах: запрашивают данные у Яндекса, смотрят на кого зарегистрирован рекламный кабинет, кто платил за Директ и все такое. Поэтому едва ли дело дойдет до какого-то взыскания. Но чисто теоретически да, как минимум проверку ФАС так организовать можно.
Но лучше, думаю, такую изобретательность и смекалку приложить к тому, чтобы сделать свой продукт лучше :)
amarao
21.08.2019 16:24Есть два варианта:
а) Если платил посторонний — взятки гладки. Дальше любая ООО-прокладка радостно вам всё оплачивает и редиректит.
б) Если платил посторонний, но редирект на выгодополучателя, то любая ООО-прокладка по "своим" трейдмаркам с редиректом на сайт конкурента, и можно идти в суд против конкурента.
Maksclub
21.08.2019 20:11лучше, думаю, такую изобретательность и смекалку приложить к тому, чтобы сделать свой продукт лучше :)
Свой продукт у таргетолога — грамотный таргетинг :)
Zolg
21.08.2019 17:55Рекламируется совершенно левый сайт, с неустановленным владельцем, возможно вообще не резидентом РФ.
То, что с него автоматом стоит редирект на другой сайт — целиком на совести владельца. Если суды будут считать по другому открывается шикарная возможность топить конкурентов.
Am0ralist
21.08.2019 17:57А платить за рекламу то будет кто?
Zolg
21.08.2019 18:39Вася Пупкин черным налом
Am0ralist
22.08.2019 10:45Ага, и с левым паспортом? Ну, сайт-то с доменом же кто-то регал? Вот он и будет отвечать. Думаю через несколько итераций наездов, судов и изменений правоприменительной практики в том же яндексе сомнительный сайты просто начнут исключать из поиска.
Zolg
22.08.2019 13:09Ходят слухи, что вне зоны .ru для регистрации домена русский паспорт необязателен. А некоторые негодяи регистраторы хостеры так вообще биткоин принимают.
Am0ralist
22.08.2019 13:13Именно, поэтому если захотят, то наедут на гугл и яндекс, как поисковики, и те исключат такие сайты по какому-нибудь признаку. В том числе по признаку редиректа на сайт в зоне ру с другой зоны. А в зоне ру — таки по паспорту и битки вроде как не берут?
Вопрос лишь в том, насколько захотят морочаться.
khim
21.08.2019 21:32Дык все ж инструменты есть. Если вы не обращались в компанию, на которую идёт редирект, то вас суд и послать может. А если обращались, а те, в свою очередь, не послали запрос в Роскомнадзор (который должен выпиливать всех «неустановленным владельцев, возможно вообще не резидентов РФ») — ну тогда и штраф пожалуйста в смету уложите, потому что суд вашим доводам вряд ли внемлет.
Вообще все такие законы — это соревнование «брони» и «снаряда», конечно, но со времён 90х, когда концы найти в подобных делах очень сложно, много воды утекло.
KulakovAD
21.08.2019 15:26+1Интересно как будет теперь работать таргетинг в соц. сетях — сейчас можно настроить отображение рекламы состоящим в определенной группе(например конкурентов), будет ли это проходить как нарушение?
alexeybashuk Автор
21.08.2019 17:23Теоретически да, но пока что вообще неизвестно, как это можно доказать. Только разве что если в тексте самого объявления тоже будут использоваться чужие товарные знаки.
nitrosbase
21.08.2019 16:58Интересно, а такое к теме относится? —
Реклама 1
alexeybashuk Автор
21.08.2019 17:18+1Если «PostgreSQL» это чей-то товарный знак, то да. Тем более, что там и в заголовке объявления это слово используется. Пусть это и сервис самого Яндекса, но все равно это будет нарушением.
arkamax
21.08.2019 19:48В США — вполне себе ТМ. В России не нашел. Не подскажете, можно ли как-то использовать иностранную регистрацию торгового знака в юридическом поле в РФ? Просто любопытно.
vikarti
22.08.2019 08:13Postgres (картинкой насколько получилось понять) в России тоже товарный знак. Именно у Postgres Professional (https://habr.com/ru/company/postgrespro/profile/ которая).
С другой стороны — Postgres — opensource-проект а Российская Postgres Professional в нем активно участие принимает (что не мешает продавать «более крутую» версию и услуги по поддержке).
Tyusha
21.08.2019 17:33Не совсем понятно. Допустим я — Samsung и в настройках ключевых слов рекламы написала слова: Apple, iPhone. Но в самом тексте объявления этих зарегистрированных товарных знаков нет, а написано «Покупайте смартфоны Samsung, пожалуй, более лучшие всех других». То что?
Ведь и раньше нельзя было использовать чужие марки в рекламе. И их тут нет. Я так поняла, что нововведение касается запрета на использование защищённых названий именно в непубличном закрытом бэкофисе контекстной рекламы в качестве ключевых слов. Так, или как?alexeybashuk Автор
21.08.2019 18:06Да, именно так. Использовать товарные знаки в заголовках объявлений нельзя было давно. Новый же Пленум теперь расширил этот запрет именно на использование товарных знаков в ключевых словах.
andrey-bondarev
21.08.2019 18:43«Если нарушитель не отреагировал, можно подать запрос в «Яндекс» ...»
Интересно, в этом случае на кого писать претензию в Яндекс :)
yadi.sk/i/t8JYgujyp2mMcw
rboots
21.08.2019 18:46Немного нездоровая ситуация. Если у компании А предложение выгоднее, чем у компании Б, то пусть таргетируется по клиентам Б, потребитель только выиграет. Или я что-то не понял про этот закон?
Ommonick
21.08.2019 18:57Если человек вбивает в поиске «Купить смартфон LG», а у него в выдаче Samsung — то с превеликой долей вероятности он купит Samsung
Am0ralist
22.08.2019 10:49Ага, это то, как работал директ в яндексе годами. когда ты искал lumia 1020, а тебе в рекламу пихали: самсунг, лохотроны (только сегодня цена в два раза ниже! только отправьте деньги неизвестным людям без контактов!), и хорошо если хоть одно рекламное предложение с оной люмией от реального магазина.
alexeybashuk Автор
21.08.2019 18:59Представьте: вы работали пять лет, ваше бренд стал известным, вы завоевали доверие покупателей. А тут появляется кто-то, кто пытается сыграть на вашем собственном имени и лезет в директ над вами. Он уводит клиентов, которые целенаправленно ищут вас, и кроме того, греют аукцион по ставкам на ваше же собственное название. Мне было бы неприятно на месте этой компании. Поэтому мне кажется, что такое положение Пленума вполне оправданно.
rboots
21.08.2019 22:23Если заработали доверие покупателей, то лезь-не лезь — покупатели всё равно выберут вас. Тут же про использование вашего бренда не в тексте рекламы, а в ключевых словах. А если покупатели готовы смотреть альтернативы — значит не совсем довольны брендом и ищут его просто по привычке. Если говорить про качество рекламы — тогда стоит впринципе запрещать рекламировать то, что пользователи не ищут. А если уж разрешать — тогда ограничение по конкурентам как раз подрывает конкуренцию и стимулирует микромонополии.
ThunderZONE
22.08.2019 14:28Правильно понимаю, что если не запретить показ рекламы по товарному знаку конкурента, то попадешь под это нарушение?
Расшифрую. Для примера, в рекламной кампании есть ключ «магазин одежды». Конкурент lamoda не добавлен в минус слова (запрещены показы, если в запросе пользователя будет входить это слово). Получается ситуацию, когда по запросу пользователя «магазин одежды lamoda” фактически сработает ключ «магазин одежды» и будет показано объявление. В этом случае lamoda может идти в суд и ссылаться на решение этого Пленума?
Странная ситуация. Можно настроить кампанию так, что запросов с упоминанием конкурента в ней не будет, а фактически будут показы по его товарному знаку в запросе. Что в этом случае? Как доказать злонамеренность?
BugM
21.08.2019 20:52Сомнительно это все.
Есть миллионы ООО, которые с радостью со своего счета оплатят любую рекламу и сделают любые редиректы.
С их помощью можно или и дальше рекламироваться по любым словам или засудить любых конкурентов.
В итоге ничего не изменится. Все по прежнему будут ставить рекламу на любые слова, и ее будут иногда без суда сносить.
KivApple
22.08.2019 00:56Мне всегда казалось, что главная задача ФАС — создание некоторых нерыночных преференций для малого бизнеса перед крупным, чтобы частично компенсировать естественный факт, что чем крупнее фирма, тем проще ей давить мелких конкурентов (а отсутствие конкуренции негативно сказывается на рынке в целом). А этот закон как раз лишает возможности малый бизнес выезжать за счёт крупных раскрученных брендов и фактически уменьшает конкуренцию.
fRoStBiT
22.08.2019 13:27выезжать за счёт крупных раскрученных брендов
А это, по-вашему, добросовестная конкуренция? Пусть по другим критериям выезжают.
Или права крупного бизнеса защищать не надо?
Dobryak88
Не смею оспаривать законность и справедливость таких судов, пока дело касается наименований с конкретными уникальными названиями. Но что если создатель мессенджера «Messenger» запретит использовать слова Messenger в тэгах? Условные «1С Интегратор», «1С Автоматизация» и т.д. запретят использовать аналогичные словосочетания особенное, если считать 1С Интегратор = Интегратор 1С.
upd: названия «1С Интегратор» и «1С Автоматизация» выдуманы на ходу, и я не предполагаю отсылку на существующие юридические лица.
erty
Будет всё так же, как и по делам о защите товарного знака. По сути же ничего не меняется, просто закон расширяется не только на видимую пользователем информацию.
alexeybashuk Автор
Штука в том, что товарный знак, условно, «Messenger» на мессенжеры просто не зарегистрируют, т.к. такой знак будет прямо указывать на товары и услуги, а следовательно не будет обладать различительной способностью, необходимой для каждого товарного знака.
Проще говоря, «сапоги» на сапоги не зарегистрируют. Поэтому здесь опасаться особо нечего.
Am0ralist
sw0rl0k
Ну как бы Messenger не является торговой маркой. Логотип фейсбуковского мессенджера является, а название — нет.
arkamax
Простите, но я не понял, что следует из этой ссылки. Домен — не эквивалент торговому знаку. Кроме того, (по крайней мере в США) могут регистрироваться одинаковые торговые знаки в разных областях. Вот примеры один и два — оба живые, не заброшенные, и ни один из них не находится в сфере систем обмена сообщениями. Т.е. фейсбуку надо будет очень сильно напрячься, чтобы зарегистрировать этот знак в той области, в которой работает соответствующий продукт. При отсутствии же регистрации товарного знака начнется разбирательство об использовании термина в коммерции, что ЕМНИП сильно осложняет доказательство со стороны истца.
alexeybashuk Автор
Да, вы абсолютно правы. То, что зарегистрирован домен «Messenger» не значит, что зарегистрирован товарный знак «Messenger».
Squoworode
arkamax
Упс, не знал, что так получится. Там были ссылки на регистрацию двух активных торговых марок Messenger, правда обе не в области мгновенных сообщений.
Hait
балду же зарегистрировали