Инвестиции в бизнес в виде займов очень популярны. Среди запросов наших клиентов на оформление инвестиций они занимают большую часть. Однако существует несколько видов займа, которые имеют различную специфику и порядок оформления. В каких случаях целесообразно использовать простой, инвестиционный или конвертируемый займ и как их грамотно оформить на практике – рассказываем в этой статье.
Что такое простой, инвестиционный и конвертируемый займы, в чём их различия?
Простой заём – это заём, предоставляемый инвестором (кредитором) бизнесу под проценты годовых. К простому займу также относятся банковские кредиты, при этом ставка в виде процентов годовых может быть фиксированная или плавающая – что не влияет на изменение конструкции простого займа.
Ключевая характеристика простого займа – ставка в виде процентов годовых (дневных, месячных), то есть ставка в процентах, привязанная к тому или иному периоду времени.
Инвестиционный заём – это заём, предоставляемый инвестором (кредитором) бизнесу под проценты от прибыли или оборота бизнеса.
Ключевая характеристика инвестиционного займа – ставка в виде процентов от прибыли или оборота бизнеса. Чаще всего, конечно, применяется ставка в виде процентов от прибыли, при этом в договоре инвестиционного займа очень чётко прописывается – что конкретно понимается под прибылью бизнеса. Инвестиционный заём очень похож на исламский финансовый механизм под названием “мудараба”, который также предусматривает вложение инвестором капитала в проект под условием его возврата с маржой в виде процентов от прибыли проекта.
Конвертируемый заём – это заём, предоставляемый инвестором (кредитором) бизнесу по модели простого или инвестиционного займа, требование о возврате которого (с маржой) может быть конвертировано в долю инвестора в бизнесе.
Ключевая характеристика конвертируемого займа – право инвестора вместо возврата займа (с маржой) получить долю в бизнесе, рассчитываемой по заранее установленной в договоре конвертируемого займа формуле. При этом, сам конвертируемый заём может в своей основе быть простым или инвестиционным – в конвертируемом займе принципиальным является право инвестора и механизм конвертации требования по займу в долю в бизнесе.
В каких случаях применяются простой, инвестиционный и конвертируемый займы?
Простой заём используется в случаях, когда инвестору вообще не интересно участие в финансируемом бизнесе. Ему интересно только получение прибыли – процентов годовых по предоставленному займу.
Инвестиционный заём используется в случаях, когда инвестору не интересно приобретение корпоративной доли в бизнесе (доли в уставном капитале ООО или акций АО), но интересно участие в распределении прибыли бизнеса, либо когда бизнес оформлен в виде ИП (когда нет компании, в которой инвестор мог бы получить долю), но имеется интерес инвестора в распределении прибыли бизнеса. Как правило, инвестиционный заём говорит о наличии высокого доверия в отношениях между инвестором и предпринимателем.
В инвестиционном займе риски инвестора выше, чем в простом. Однако и потенциальная доходность инвестора при инвестиционном займе также выше. В инвестиционном займе обычно указывается довольно большой процент от прибыли бизнеса, в результате чего фактическая (финальная) доходность инвестора по инвестиционному займу может оказаться значительно выше, чем у инвестора по простому (банковскому) займу.
Конвертируемый заём используется в случаях, когда инвестору потенциально интересно приобретение корпоративной доли в бизнесе (доли в уставном капитале ООО или акций АО), но на момент выдачи займа он ещё не принял такого решения, в силу, например, отсутствия у него необходимой для этого информации о состоянии и динамике развития бизнеса. Конвертируемый заём может так и остаться на уровне простого или инвестиционного займа, а может перерасти в большее – корпоративное бизнес-партнёрство (участие предпринимателя и инвестора в одной общей компании).
Как грамотно оформить простой, инвестиционный и конвертируемый займы на практике?
Проще всего оформляется, что очевидно, простой заём. В принципе, в нём нет каких-либо сложных конструкций и механизмов, разве что в тех случаях, когда договором простого займа предусматривается плавающая процентная ставка, привязываемая к каким-либо обстоятельствам или периодам времени. Но и эта задача решается несложно, главное – грамотно прописать указанные условия и установить чёткие временные отсечки изменения процентной ставки.
В качестве обеспечения исполнения договора простого займа часто используется поручительство, залог, неустойки. Если простой заём выдан компании (ООО и ли АО), то между инвестором и участниками компании обычно также заключается корпоративный договор, который обеспечивает защиту интересов кредитора (инвестора) с корпоративной точки зрения – например корпоративный договор может устанавливать, что в компании-заёмщике в период действия договора простого займа без письменного согласия кредитора (инвестора) не может меняться состав участников (акционеров), генеральный директор, устав компании и так далее.
Простой заём заключается в простой письменной форме, не требующей обязательного нотариального удостоверения.
Договор инвестиционного займа представляет собой уже довольно сложную конструкцию, поскольку в нём, во-первых, детально прописывается порядок расчёта (определения) прибыли компании, процент от которой полагается инвестору, во-вторых, предусматривается механизм реального контроля инвестора над теми или иными управленческими и (или) операционными процессами в бизнесе, в-третьих, детально прописывается порядок действий и закрытия перед инвестором той или иной части долга при закрытии бизнеса по вине предпринимателя, а также длительного отсутствия прибыли в бизнесе.
В договоре инвестиционного займа подробно указывается, какие расходы бизнеса уменьшают прибыль при её расчёте (определении) в соответствии с договором. Это очень важный аспект, поскольку он определяет базу расчёта выплат инвестору. На практике это выглядит как перечисление всех расходов бизнеса, которые вычитаются из доходов бизнеса и в результате показывают прибыль бизнеса, процент из которой отчисляется инвестору.
Механизм контроля инвестора над теми или иными управленческими и (или) операционными процессами в бизнесе вводится для того, чтобы инвестор мог следить за эффективностью расходования инвестиций и качеством предоставляемых бизнесом товаров, работ, услуг, контролировать прозрачность отчётов предпринимателя, прогнозировать риски закрытия бизнеса и невозврата инвестиций. Механизм контроля инвестора часто предусматривает предоставление ему удалённого доступа к CRM, ERP, бухгалтерским, охранным и иным системам бизнеса, предоставление физического непосредственного доступа к тем или иным back и front подразделениям бизнеса, предоставление периодической (как правило, помесячной) отчётности и сопутствующей ей документации.
При конструировании механизма контроля инвестора главное – соблюсти тонкий баланс интересов инвестора и бизнеса (предпринимателя). Тот или иной доступ инвестора к информационным и иным ресурсам бизнеса должен быть вызван необходимостью и целесообразностью, но никак не прихотью. При этом, открытость предпринимателя и прозрачность управленческих и операционных процессов в бизнесе также важны и должны реализовываться – в противном случае у инвестора может пропасть интерес к инвестированию на условиях инвестиционного займа.
Вопрос закрытия бизнеса по вине предпринимателя и отсутствия прибыли в течение длительного времени также очень важен в контексте инвестиционного займа, поскольку, в отличие от простого займа, возврат инвестиций и доходность инвестора здесь напрямую привязаны к коммерческому успеху бизнеса. Если бизнес не получает прибыли, то инвестор не получает выплат (возврата инвестиций). Поэтому вопросы погашения инвестиционного займа по причине закрытия бизнеса и отсутствия прибыли также детально прописываются в договоре.
Часто договоры инвестиционного займа предусматривают, что в случае закрытия бизнеса по вине предпринимателя в течение определённого времени с момента заключения договора, предприниматель обязуется вернуть инвестору всю или большую часть полученного займа. Также в договоре инвестиционного займа может быть предусмотрено, что в случае длительного отсутствия прибыли (без закрытия бизнеса) в течение определённого периода времени с момента заключения договора, инвестор вправе отказаться от договора и потребовать от предпринимателя возмещения ему части полученного займа.
Конкретные условия договора инвестиционного займа на практике могут очень сильно отличаться от случая к случаю – это во многом зависит от специфики бизнеса и ниши, уровня доверия и иных особенностей отношений между инвестором и предпринимателем.
Договор инвестиционного займа, как и договор простого займа, может обеспечиваться поручительством, залогом, неустойкой, корпоративным договором. Каких-либо серьёзных особенностей здесь нет, единственное – в случае с договором инвестиционного займа роль корпоративного договора между инвестором и предпринимателем (участниками/акционерами бизнеса) может быть более значимой, нежели в случае с простым займом.
Инвестиционный заём заключается в простой письменной форме, не требующей обязательного нотариального удостоверения.
Договор конвертируемого займа – самая сложная конструкция из всех 3 видов займов, поскольку помимо того, что он всегда включает в себя конструкцию простого или инвестиционного займа, он ещё и предусматривает механизм конвертации требования инвестора по займу в долю инвестора в компании.
Поскольку подавляющее большинство компаний в российской юрисдикции оформлено в виде ООО, то далее будет говорить о конвертируемом займе в контексте его применения в отношении ООО.
Конвертируемый заём в российском праве может оформляться 2 способами – старым (более простым) и новым (более сложным, но и более надёжным) способами.
Старый способ – это заключение договора конвертируемого займа в простой письменной форме без нотариального заверения, исполнение которого обеспечивается корпоративным договором и санкциями за его неисполнение.
При сделке конвертируемого займа по старой схеме оформляются и реализуются следующие документы в следующем порядке:
заключается договор конвертируемого займа в простой письменной форме;
заключается отдельно или включается в состав договора конвертируемого займа корпоративный договор, который обеспечивает на время действия договора конвертируемого займа корпоративную безопасность бизнеса, сохранность имущества компании, стабильный состав участников компании, а также обязанность участников компании принять решение об увеличении уставного капитала компании, вводе инвестора в состав участников компании и принятии от него вклада посредством погашения требования по займу взаимозачётом в случае его волеизъявления;
в компанию подаётся заявление инвестора о вводе его в состав участников и принятии от него вклада в уставный капитал посредством погашения требования по займу взаимозачётом;
составляется протокол общего собрания участников компании (или решение единственного участника – если участник в компании один) об увеличении уставного капитала, вводе инвестора в состав участников компании и принятии от него вклада посредством погашения требования по займу взаимозачётом;
составляется и подаётся в ФНС новая редакция устава компании (с увеличенным размером уставного капитала) и заявление по форме Р13014 для внесения в ЕГРЮЛ соответствующих изменений.
Старая схема реализации конвертируемого займа начала использоваться ещё до включения в российское законодательство норм о конвертируемом займе. То есть, по сути, старый способ – это способ, придуманный нами – инвестиционными и корпоративными юристами, в условиях, когда российское гражданское законодательство официально ещё не знало конструкции конвертируемого займа. При этом, данная конструкция конвертируемого займа является абсолютно работоспособной и по сей день, хотя в силу своей относительной простоты хуже защищает интересы инвестора по сравнению с конструкцией конвертируемого займа, оформляемого по новой схеме.
Новый способ – это заключение договора конвертируемого займа в нотариальной форме в строгом соответствии с конструкцией конвертируемого займа, установленного российским законодательством.
Новая конструкция конвертируемого займа предполагает его обязательное нотариальное удостоверение. Исполнение такого конвертируемого займа обеспечивается нотариусом – именно он перед конвертацией требования по займу в долю в компании проверяет все необходимые документы и соблюдение условий конвертации, а также – приводит сделку конвертируемого займа в исполнение.
При сделке конвертируемого займа по новой схеме оформляются и реализуются следующие документы в следующем порядке:
заключается договор конвертируемого займа, который нотариально удостоверяется;
заключается отдельно или включается в состав договора конвертируемого займа корпоративный договор, который обеспечивает корпоративную безопасность бизнеса, сохранность имущества компании, стабильный состав участников компании на период действия договора конвертируемого займа;
в компанию подаётся заявление инвестора о вводе его в состав участников и принятии от него вклада в уставный капитал посредством погашения требования по займу взаимозачётом;
на основании заявления инвестора составляется протокол общего собрания участников компании (или решение единственного участника – если участник в компании один) об увеличении уставного капитала, вводе инвестора в состав участников компании и принятии от него вклада посредством погашения требования по займу взаимозачётом – протокол нотариально удостоверяется;
при наступлении условий, предусмотренных договором конвертируемого займа, в компанию подаётся уведомление инвестора об исполнении договора конвертируемого займа;
при наступлении условий, предусмотренных договором конвертируемого займа, нотариусу подаётся требование инвестора об исполнении договора конвертируемого займа;
нотариусом составляется и направляется в ФНС заявление по форме Р13014 для внесения в ЕГРЮЛ соответствующих изменений, связанных с исполнением договора конвертируемого займа.
Очень важным аспектом при оформлении договора конвертируемого займа является включение в договор конвертируемого займа грамотной формулы расчёта конвертации (соотношения денежного вклада инвестора, то есть размера погашаемого займа или части займа, и размера получаемой инвестором в результате конвертации доли в компании, иными словами – с помощью формулы определяется стоимость или порядок определения стоимости компании на момент конвертации), а также существенных условий договора конвертируемого займа и протокола общего собрания участников компании, установленных законодательством. Перечень таких условий прямо предусмотрен ст. 19.1 Закона об ООО, дублировать их здесь не буду – можете ознакомиться с ними самостоятельно.
При оформлении конвертируемого займа и по старой, и по новой схеме, крайне важное значение имеет предварительная подготовка устава компании, поскольку если инвестор осуществит конвертацию и получит долю в компании, то именно устав будет основным документом, регулирующим отношения между инвестором в его новом качестве и участниками/акционерами компании.
Устав компании, во-первых, не должен препятствовать исполнению договора конвертируемого займа, а во-вторых, должен учитывать и балансировать интересы инвестора и участников/акционеров компании в условиях, когда они станут полноправными корпоративными партнёрами в рамках одной общей компании.
По вопросам оформления указанных сделок можно обращаться по следующим контактным данным:
С уважением, Евгений Рябов, СEO «E.V.R. capital consulting», инвестиционный юрист, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»
t.me/eriabov evrcapital@gmail.com +7 (987) 2077380