Есть мнение, что отличает SaaS от лицензии один факт: устанавливается ли программа на жесткий диск или же доступ к ней удаленный. В случае с удаленным доступом есть аргументы, что он не относится к “использованию” Программы. Возможные варианты использования объектов авторских прав, к которым относятся и программы, перечислены в части 2 статьи 1270 ГК. А лицензионное соглашение – это договор именно о праве использования программы (статья 1235 ГК). То есть получается, что если нет “использования” программы, то договор, на основании которого ею пользуются, не является лицензионным соглашением. А отсюда налоговые последствия ввиде необходимости платить НДС, потому что от НДС освобождаются выплаты по лицензионному соглашению (пп.26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса).
Все-таки, если внимательно посмотреть список того, что относится к “использованию” программы, то можно обратить внимание на подпункт 5 пункта 2 статьи 1270: “прокат оригинала или экземпляра произведения”. Экземпляр – это копия произведения в любой материальной форме (пункт 1 статьи 1268), но экземпляры произведений могут также существовать и в электронной форме (пункт 1 статьи 1275). Хотя в пункте 5 статьи 1270 указано, что прокат не применяется к программам для ЭВМ, но есть исключение: если программа является основным объектом проката, то такой прокат является использованием программы. Получается, что если вы берете в прокат программу (например, ее электронный экземпляр), то вы ее используете, если вы ее используете — то вам нужно лицензионное соглашение. Поэтому SaaS можно рассматривать как прокат программы, который основывается на лицензионном соглашении. Но платежи за прокат могут быть только в твердой сумме (статья 630 ГК), то есть завязать платежи по SaaS на объем использования программы в этом случае не получится.
Ок, но есть еще одно положение ГК, а именно пункт 3 статьи 1270, в котором указано, что практическое применение произведения не является его использованием. Этим аргументом обоснуют то, что функциональное использование программы (то есть ее применение) не является использованием, а нет использования – нет и лицензионного соглашения. На самом деле, это положение статьи 1279 ГК говорит о том, что лицензионное соглашение нужно только для того, чтобы получить экземпляр программы, а чтобы ее использовать лицензионное соглашение не нужно. Это логично, покупая программу на диске, или скачивая ее с сайта, вы платите за эту программу, а не за ее использование. Поэтому SaaS соглашение должно быть сформулировано таким образом, чтобы предусматривать именно предоставление программы, а не ее применение.
Выводы: SaaS может рассматриваться как прокат экземпляра программы в электронной форме. В этом случае SaaS соглашение может рассматриваться как лицензионное соглашение, которое позволяет осуществлять платежи по нему без НДС, но платежи могут устанавливаться только в твердой сумме.
Интересно обсудить аргументы за и против такой позиции.
Комментарии (12)
iou-iou
08.08.2016 15:51Твердая сумма — не меняемая, не плавающая. Логика тут понятна: когда арендатор берет в прокат вещь, он должен понимать сколько ему будет обходиться ее прокат. Ведь прокат — это публичный договор, который предусматривает что основные пользователи — потребители и соответственно их интересы защищает ГК.
vstartsev
08.08.2016 23:09SaaS сам по себе является интеллектуальным произведением, предоставляющим доступ к функциям другого лицензируемого ПО (одного или нескольких). Иными словами, интеллектуальное произведение для пользования другими интеллектуальными произведениями. Соответственно, пользователи самого SaaS, пользуются инкапсулированным ПО, т.е. пользуются напрямую функциями SaaS, тем самым освобождаясь от лицензионной нагрузки.
iou-iou
09.08.2016 00:01Интересная мысль! Есть о чем подумать. Но я за то, что SaaS соглашение — это лицензионное соглашение, потому что в этом случае нет НДС, что актуально для многих компаний. А еще может быть ПО сразу под SaaS разрабатывалось. Тогда нет инкапсулированности :)
ictlawyer
11.08.2016 11:03Вот вам простой контраргумент. Лицу, владеющему экземпляром ПО на законных основаниях, не требуется разрешение на его использование по функциональному назначению (п.1 ст.1280 ГК РФ). Поэтому арендатору по договору проката ПО не нужно получать лицензию. Лицензия на прока необходима арендодателю, т.к. именно он сдает ПО в прокат (пп.4 п.2 ст.1270 ГК РФ).
Как и иные способы использования ПО право на прокат касается передачи экземпляра третьему лицу, публичного ознакомнения с ним или изготовления его копии. Ни одно из правомочий не затрагивает «потребления» полезных свойств получателем (чтение, прослушивание, просмотр, использование по функциональному назначению предоставленного экземпляра).
Подумайте об этом и все встанет на свои места…iou-iou
11.08.2016 18:28Спасибо за контраргумент!
На мой взгляд это положение ст 1280 про то, что вы один раз купив Windows не должны платить каждый раз, когда включаете компьютер. Также и с SaaS, заплатив раз за доступ, вы пользуетесь ПО в облаке. Если у вас регулярные платежи за SaaS, то это как регулярные платежи за лицензию за какое-нибудь специальное ПО.
«Лицу, владеющему экземпляром ПО на законных основаниях, не требуется разрешение...»
На каком основании оно владеет? На основании договора проката? Если ПО — основной объект проката,
то прокат — это один из видов использования ПО (пп 5 ст 1270). Для использования ПО нужна лицензия (1350). На мой взгляд, лицензия нужна арендодателю и нужна арендатору (SaaS соглашение как раз и является такой лицензией). По аналогии дистрибьюция ПО: лицензия нужна и дистрибьютеру, и конечному пользователю. Иначе получается правовой пробел: SaaS пользователь может использовать ПО без лицензии. А это вряд ли так задумывалось законодателем. Думаю, что изначально идея закона была в том, чтобы любое использование результата интеллектуального труда происходило на основании лицензии.
pvp
«Статья 626. Договор проката
1. По договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату во временное владение и пользование.»
Каким образом при пользовании программой на удаленном сервере осуществляется передача ее во владение пользователя?
Voltera
Очевидно, что там идет хранение данных арендодателя и не более.
iou-iou
Данных арендатора? Использование ПО в облаке все-таки больше, чем просто хранение, как мне кажется.
iou-iou
Спасибо за комментарий! Хороший аргумент! Из положений ст. 626 получается, что в прокат можно сдать (1) только движимое имущество и (2) для этого предоставить его во владение. Получается, что ПО сдать в прокат нельзя. Но о чем тогда пункт 5 ст 1270, в котором говорится о том, что программа может быть основным объектом проката? Неужели можно сдавать с прокат ПО на диске и нельзя, если ПО не записано на диск? Если использовать такой подход, то получается в прокат все-таки сдается диск (движимое имущество), а не само ПО (результат интеллектуальной деятельности). А п 5 ст 1270 говорит о том, что ПО может быть основным объектом проката. На мой взгляд, это спец норма по отношению к общим положениям о прокате.
pvp
В прокат можно сдать носитель с программой. Соответственно, если договор проката заключается именно для пользования программой, то ПО — «основной объект». Если нет (например, при прокате машины пользователю все равно, что там прошито в ее управляющем компьютере), то основной объект проката — железка. В ГК немного неточно сформулировано.