Один из российских дистрибьюторов зарубежного ПО обратился в Минфин с запросом о порядке применения поправок по закону о налоге на Гугл в случае приобретения прав на ПО на основании лицензионного договора, который предусматривает его передачу по сети Интернет.
Ранее мы писали на Хабре, что освобождение по НДС реализации по лицензионным договорам на ПО сохранится при условии фактической передачи лицензируемых экземпляров ПО пользователю.
Минфин подтвердил данный вывод, разъяснив что при получении прав на программное обеспечение по лицензионному договору независимо от способа передачи такого ПО, сохраняется право на освобождение лицензионного вознаграждения от НДС на основании пп.26 п.2 ст.149 НК РФ (см. Письмо от 12.01.2017 г. N 03-07-08/555).
Поэтому тренд на получение льготы по НДС по лицензионным договорам должен сохраниться.
Это хорошая новость не только для российских дистрибьюторов зарубежного ПО, но и в целом для любых правообладателей, продающих лицензии в России через Интернет, так как принципы налогообложения таких операций единые.
Интересно, что с учетом данной позиции Минфина решение Гугл удерживать НДС со стоимости приложений, предоставляемых российским пользователям по лицензионным договорам, выглядит необоснованным. Возможно, разработчикам стоит задать данный вопрос Гугл?
Попробуем разобраться в данном вопросе более подробно.
Напомним, что с 01 января 2017 года введены в действие поправки в НК РФ по так называемому закону «О налоге на Гугл» (Федеральный закон от 03.07.2016 N 244-ФЗ), которые касаются отдельных условий налогообложения «услуг в электронной форме».
К числу таких услуг среди прочего отнесено предоставление прав на использование программ для электронных вычислительных машин (включая компьютерные игры), баз данных через сеть «Интернет», в том числе путем предоставления удаленного доступа к ним, включая обновления к ним и дополнительные функциональные возможности (см. абз.2 п.1 ст.174.2 НК РФ).
При этом сделана оговорка, что в целях главы 21 НК РФ к услугам в электронной форме не относится реализация (передача прав на использование) программ для электронных вычислительных машин (включая компьютерные игры), баз данных на материальных носителях (абз.18 п.174.2 НК РФ).
Таким образом, новый закон формально разделяет предоставление лицензии на программное обеспечение на материальных носителях и предоставление прав на ПО, передаваемое через Интернет. При этом последняя операция квалифицируется по п.1 ст.174.2 НК РФ как услуга в электронной форме.
В связи с этим многие юристы высказывали опасение, что при лицензировании ПО с предоставлением через Интернет возникает НДС, а при передаче такого ПО на материальных носителях действует освобождение от НДС.
Приводилась следующая аргументация. НДС не возникает только при продаже прав на программное обеспечение, передаваемое на материальном носителе. В данном случае применяется исключение по п.26 п.2 ст.149 НК РФ, согласно которому не подлежит налогообложению реализация исключительных прав на программы для электронных вычислительных машин на основании лицензионного договора.
В то же время, при продаже прав на ПО с передачей программ или баз данных через Интернет возникает НДС, т.к. в данном случае идет речь об оказании услуг в электронной форме. Такие услуги являются самостоятельным объектом реализации и не указаны в ст.149 НК РФ среди операций, освобождаемых от НДС.
В связи с этим дистрибьютор зарубежного программного обеспечения обратился с запросом в Минфин с просьбой разъяснить порядок применения введенных законом о налоге на Гугл изменений.
Согласно высказанной в Письме от 12.01.2017 г. N 03-07-08/555 позиции, Минфин действительно, относит предоставление прав на программное обеспечение через Интернет к услугам в электронной форме. Однако не исключает в данном случае применение пп.26 п.2 ст.149 НК РФ об освобождении реализации прав на ПО от НДС в случае, если такие права предоставлены по лицензионному договору.
Таким образом, Минфин в рассматриваемой ситуации не противопоставляет услуги в электронной форме передаче прав на программы по лицензионному договору. Видимо, Минфин полагает, что услуга в электронной форме может включать лицензирование.
На взгляд специалистов такое смешение разных объектов реализации выглядит, по меньшей мере, странным. Возможно, впоследствии мы увидим ряд уточняющих писем по данному поводу.
В частности, следует обратить внимание, что за рамками разъяснения Минфина остался вопрос лицензирования дистанционного доступа к программному обеспечению по модели SaaS.
Однако на настоящий момент есть все основания полагать, что с лицензионного вознаграждение на загружаемое ПО НДС взиматься не будет вне зависимости от того, передается оно на материальном носителе или через Интернет.
Комментарии (21)
PontifexMaximus
17.02.2017 19:15+1Какой смысл изучать закон, если в конечном счете правильность или неправильность действия будет определяться очередным «мнением» соответствующего органа.
У нас не континентальное право, и даже не прецедентное. У нас уникальное право, основанное на «мнениях» :) По любому правовому вопросу ты всегда находишься в квантовой суперпозиции, и можешь быть прав и не прав одновременно )
SBKarr
17.02.2017 22:54У нас нормальный такой гибрид социалистического и германского права. Вообще, в данном случае вопрос мало отношения имеет к судебной ветви власти, в которой прецедент бы мог иметь место. Вопрос общегосударственный, и старшая исполнительная инстанция разъясняет решение законодателя для младшей исполнительной инстанции. Вполне обычное дело.
P.S. А квантовая суперпозиция это частный случай материалистического противоречия, из которых гуманитарные науки состоят чуть менее, чем полностью. И гуманитарные науки не виноваты, что физики до подобной структуры дошли относительно недавно, и популяризовали её в технической среде. Если для вас суперпозиция из двух противоречий — нечто странное и сложное, учтите, что историков и юристов такой структуре учат на первом курсе.PontifexMaximus
18.02.2017 02:37+1Законы для людей, а не люди для законов. Законы должны быть понятными для обычных людей, при первом прочтении. И единственным источником права. По крайней мере приоритетным источником.
Я как предприниматель хочу знать простой ответ на вопрос — платить мне по данному контракту НДС или нет. Но закон мне не дает ответ на этот вопрос. Он настолько размыт, что допускает прямо противоположные толкования. Подзаконные акты довершают картину — якобы «разъясняют» закон, но при этом трусливо делают оговорку, что это лишь «мнение», а толкование закона отдается на откуп правоприменительным органам в конкретной ситуации.
Поэтому я и написал, что наше право — квантовое. Всегда имеет место состояние неопределенности, ибо в КАЖДОМ законе обязательно будут — оговорки, ссылки, бэкдоры и проч. и проч. которые сводят на нет все что сказано в самом законе.
По мне так это шизофрения.SBKarr
18.02.2017 13:30Это нормальное состояние права как института. Если бы не были возможны прямо противоположные мнения — откуда бы взялись адвокат и прокурор в западном «состязательном» процессе? То, что вы наблюдаете — это постепенный отход от социалистического права в сторону классического западного. А на западе для предпринимателя наличие штатного юриста либо договора на обслуживание с юридической фирмой с самого начала деятельности — норма. Именно из-за такого, «квантового» состояния права. Не с проста этому учат на первом курсе юрфака.
PontifexMaximus
18.02.2017 20:31Если бы не были возможны прямо противоположные мнения — откуда бы взялись адвокат и прокурор в западном «состязательном» процессе?
Т.е. законы специально пишутся таким образом, чтобы дать заработать адвокатам и прокурорам :) Оригинальный взгляд. Я по наивности думал, что законы пишут чтобы привносить ясность в какие-то правоотношения, а не «выносить» ее.
SBKarr
18.02.2017 21:35Да вы, я гляжу, социалист=) А в рыночной экономике юристам тоже хочется кушать.
PontifexMaximus
18.02.2017 23:04Если речь идет о благе общества и людей — да, я социалист. А что в этом плохого? Или по вашему существование в виде волчьей стаи, вырывая друг у друга куски мяса — это единственно возможный способ существования общества?
SBKarr
18.02.2017 23:43Я просто честный тролль, камрад =)
PontifexMaximus
19.02.2017 03:05Да какой же вы тролль, батенька ) Так, слегка. Вот в моей молодости были тролли, не то что нынешнее племя )
А если по теме — то напрягает не сам факт уплаты налога, а эта вечна неопределенность с тем, платить его или не платить. Надеюсь этот сырой «налог на Гугл» наконец доработают по человечески.
А еще лучше было бы вообще отменить обязанности налогового агента для ИП и организаций на УСН.
ITSystemsManagement
Да, непонятно как с SaaS поступать. Скорее всего ответ «не платить», а если будут вопросы от налоговой, сослаться на разъяснения Минфина. Расскажите лучше как вы сами поступаете в таком случае. НДС ведь может «съесть» весь интерес в подобном бизнесе
ictlawyer
На мой взгляд, ключевой момент в легальном применении лицензионного договора — это фактическая передача экземпляра ПО в пользование клиента. Если такого не происходит (предоставляется дистанционный доступ к ПО), имеет место услуга по обработке информации или услуга в электронной форме.
Поэтому лицензионный договор на SaaS — это притворная сделка, которая прикрывает фактические отношения сторон по услугам. Последствия понятны — переквалификация сделки с вменением недоимки, пени и штрафа.
Исключение возможно в случае заключения лицензионного договора между российскими лицами. При этом лицензиар должен применять УСН. Тогда положения об НДС просто не применяются.
С подробной аргументацией можно ознакомиться в нашей статье Правовые риски в договорах SaaS, размещенной на Хабре.
ITSystemsManagement
Прочитал, спасибо. А как бы вы поступили в ситуации когда сервис облачный, но часть ПО все-таки устанавливается и функционирует на носителях пользователя? Т.е. если у конечного пользователя на серверах установлено ПО, которое что-то собирает и отправляет в облако. Получается, пользователь в такой ситуации фактически владеет частью ПО
ictlawyer
Это вариант для предоставления лицензии на клиентское ПО. Но может возникнуть сложность, если:
а) это ПО распространяется бесплатно с вашего сайта или через сторы (такое часто бывает, когда идет речь о мобильных приложениях)
б) берется не фиксированное вознаграждение (сумма зависит от множества параметров, зависящих от функционала облачного ПО).
SBKarr
В таком случае, договор для мобильных приложений нужно определять, как договор смешанного типа, имеющий черты лицензионного договора и продажи услуг? И что с этим монстриком делать?
Имеется в виду приложение, предоставляющее интерфейс к внешнему сервису, при этом имеющее собственные функции. Например, магазин книг, который позволяет читать и сторонние файлы, и смотреть те, что есть в сервисе.
ictlawyer
Нет, лицензирование клиентского приложения — это нормальный вариант, применяемый на практике. Главное, чтоб из описания платного функционала не следовало, что к лицензии на приложение он имеет мало отношения.
Иными словам, если вы берете плату за пользование загружаемым приложением, которое используется для доступа к облачному сервису, в большинстве случаев проблем не должно возникать.
rimidalvv
А так же есть приложения, которые сами полностью устанавливаются на устройства (облако не нужно), но позволяющие, например, синхронизировать файлы со сторонними сервисами (синхронизировать файлы с Dropbox). Что с такими приложениями делать?
ictlawyer
У приложений есть собственная функциональность. Это хорошо. Можно лицензировать.
Danik-ik
То вознаграждение, которое пользователь платит за право использовать ПО у себя — освобождается. Плата за право на получение услуги облака — нет. Похоже, грань определяется по факту доставки ПО клиенту: если клиенту не передаётся каким-либо образом экземпляр приложения (например, клиент фактически получает терминальный доступ к ПО, запущенному на мощностях поставщика) — это уже оказание услуги, оно не освобождается. Если есть оба компонента — за что платим, так и налоги считаем. Платим и за то, и за другое — одно с ндс, другое без.
SBKarr
Если надо сделать 100% правильно — это два разных договора и две разных покупки. Но на то оно и предпринимательство, чтобы что-то хитрое предпринять и платить поменьше налогов =)
PontifexMaximus
Вы неправильно понимаете предпринимательство. Дело не в том, чтобы «хитрое» предпринять, а в том чтобы предпринять. Это разные вещи.
А по поводу налогов — имхо, любой предприниматель обязан их платить. Мы все-таки живем в государстве, а не в родоплеменной общине. Тем более уровень налогов у нас вполне терпимый, особенно когда дело касается упрощенки.
Самый безопасный путь применительно к данному конкретному вопросу — платить агентский НДС (т.е. даже если вы «упрощенец») по всем таким сделкам. Лично я так и делаю, ибо лень копаться в этих поправках. Глядишь потом ситуация разъяснится, появится определенная практика, а также разъяснения ФНС по этому вопросу.
А сейчас это просто гадания на кофейной гуще.
ictlawyer
Если доступ предоставляется через скачиваемый тонкий клиент, можно попробовать выдать платную лицензию именно на него. Но здесь есть тонкая грань: налоги начисляются по фактическим отношениям сторон. Основная ценность в пользовании сервиса, поэтому все прочие операции, включая предоставление лицензии на тонкий клиент, являются сопутствующими. Поэтому высоки риски переквалификации сделки и признания реализации с НДС по услугам вместо лицензии.