Зачастую государственные и муниципальные закупки поделены между потенциальными победителями и заранее Заказчик хочет выбрать определенное и известное ему лицо победителем. Но иногда встречаются и обратные ситуации, когда закупка определенных товаров находится под контролем НЕ Заказчика, а производителя такого товара, особенно если такой производитель занимает доминирующее положение на рынке и использует такие свои исключительные экономические возможности для управления закупками, составом участников этих закупок и ценой, по которой должен быть заключен контракт.
Примером может служить следующая ситуация.
Одна хорошая компания долгое время была премьер партнером Cisсo, которая специализируется на поставках программного обеспечения и оборудования для информационных технологий.
Cisсo является крупной компанией, а её доля в сегменте Mobile Packet Core, по данным ACG Research, занимает 24,9% доли рынка в мире. Это позволяет Cisсo диктовать свою ценовую политику дилерам и не допускать конкуренции между ними, поддерживая выгодные цены на производимую продукцию и тем самым получая больший доход.
При этом Cisсo, по неофициальной информации, партерам любого уровня дает скидку от розницы — 35-50 процентов (в зависимости из своих соображений о том, кто должен выиграть). Розничная цена — рекомендуемая максимальная цена носит характер теоретический (завышенный и по ней никто не торгует). От нее даются скидки на каждую продажу под конкретного клиента и конкретному продавцу, конкретной закупки.
Так вот один из партнеров Cisсo выиграл закупку товара, который через дистрибутора можно было привести более чем через 7 недель. Однако Заказчику в связи с производственной необходимостью нужно было выполнить срочную поставку и времени более 7 недель не было. Победителю пришлось искать наличие необходимого товара в интернете. Он нашелся на складе у некой компании (не партере Cisсo. Чтобы обезопасить себя от покупки «серого товара» (параллельный импорт), поставщику пришлось запросить у Cisсо через дистрибутора расширенную гарантию на данный товар (Сервис пакет), которая дается на конкретные серийные номера изделия. Три разных дистрибутора продали по расширенному пакету именно на конкретные номера нужного товара и никто не сообщил о том, что товар нелегальный. Товар был ввезен на территорию Российской Федерации официальным импортером Cisсo. То есть, все обстоятельства подтверждали легальность товара и наличие возможности его быстрой поставки Заказчику. После этого дилер Cisсo купил товар у фирмы перепродавца и осуществил в быстрые сроки поставку его Заказчику.
Вот после этого и начались проблемы с производителем товара – компанией Cisсo, которая запросила все документы по сделке и в одностороннем порядке расторгла партнерские отношения, лишив дилера статуса партнера.
Иногда крупные производители имеют возможность влиять на состав участников закупок и предлагаемые цены как бы с обратной стороны, находясь при этом в тени. Поэтому потенциальным участникам закупок нужно быть очень осторожными, когда они намерены так сказать «с нуля» войти на этот рынок и просто выиграть закупку, а потом обратиться к поставщикам и производителю с предложением о приобретении этого товара для дальнейшей его реализации.
С большой долей вероятности можно прогнозировать возникновение сложностей, связанных с формированием ценовой политики или корректным отказом от продажи такого товара неизвестному лицу под благовидным предлогом, например, необходимости проверки такого покупателя или отсутствия в данный момент товара на складе (либо наличия брони за другим покупателем).
Причин может быть множество. Но главное одно – рынок поставки товаров, который производит доминирующий субъект, поделен среди дилеров и партнеров, и хорошим условием вхождения на этот рынок, в том числе для дальнейшего участия в закупках, будет являться приобретение статуса дилера или партнера производителя, который может рассчитывать на хорошую скидку или «зеленый свет» при участии в отдельных закупках.
К большому сожалению, этот фактор – распределение рынка по территориальному принципу или ценовому, является основным сдерживающим фактором, не допускающим развитие конкуренции. И этот фактор нужно учитывать при планировании своей закупочной деятельности.
Рассматривая эту проблему с юридической точки зрения, можно отметить следующие аспекты, которые требует всестороннего анализа и обсуждения:
Наличие у любой компании права реализовывать товар, производимый Cisсo, если этот товар был введен в гражданский оборот законно. Cisсo не может ограничивать любую компанию реализовывать продукцию Cisсo (Циско), приобретенную законным способом (например, в процессе перепродажи этого товара третьими лицами). На этот счет имеется постановление ФАС Дальневосточного округа от 08.09.2010 № Ф03-5723/2010, согласно которому ввоз товара с согласия правообладателя, причем товара, как произведенного самим правообладателем, так и товара, произведенного по его разрешению другими лицами, не является нарушением исключительного права правообладателя. Аналогичную правовую позицию сформировал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 03.02.2009 № 10458/08, согласно которой оборот на территории Российской Федерации товаров, не содержащих незаконного воспроизведения товарного знака, не является нарушением.
Конечно, лишение статуса партнера (дилера) лишает скидок и возможности конкурировать с розничной ценой. Но из этой ситуации тоже есть варианты выхода.
Если положение Cisсo на рынке является доминирующим, ей запрещается целый ряд действий, в частности:
— отказываться от заключения договоров,
— сокращать или прекращать поставку товара,
— создавать дискриминационные условия деятельности для разных субъектов.
Следует также учесть, что фактически Циско разделило рынок между своими дилерами, представителями и не допускает конкуренции между ними. Это в антимонопольном праве является грубым нарушением, которое карается большим штрафом.
Действия по разделу рынка могут являться нарушением статьи 10 (злоупотребление доминирующим положением), статьи 11 (ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов), статьи 11.1 (ограничивающие конкуренцию согласованные действия).
Рассматриваемую ситуацию можно подвести и под такие нарушения. Для этого нужно обратиться в ФАС с жалобой.
Таким образом, можно придти к выводу о больших сложностях по входу на рынок для реализации товара, производимого доминирующим субъектом, тем более в целях участия в закупках. Поскольку доминирующие субъекты выстраивают свою дилерскую сеть по строгом правилам, распределяя между дилерами территории деятельности и проводя субъективную ценовую политику. В тоже время, не все так безнадежно, и для защиты своих прав нужно обращаться в антимонопольную службы для применения к доминирующим субъектам мер антимонопольного реагирования. Но для этого нужно воспользоваться помощью хороших и квалифицированных специалистов, имеющих большой опыт работы в сфере антимонопольного права и в сфере закупок. Такие специалисты помогут добиться результата гораздо быстрее и с наименьшими потерями, что в итоге будет выгоднее.
Статья подготовлена по материалам эксперта антимонопольной практики.
Д.В. Свиридов
Примером может служить следующая ситуация.
Одна хорошая компания долгое время была премьер партнером Cisсo, которая специализируется на поставках программного обеспечения и оборудования для информационных технологий.
Cisсo является крупной компанией, а её доля в сегменте Mobile Packet Core, по данным ACG Research, занимает 24,9% доли рынка в мире. Это позволяет Cisсo диктовать свою ценовую политику дилерам и не допускать конкуренции между ними, поддерживая выгодные цены на производимую продукцию и тем самым получая больший доход.
При этом Cisсo, по неофициальной информации, партерам любого уровня дает скидку от розницы — 35-50 процентов (в зависимости из своих соображений о том, кто должен выиграть). Розничная цена — рекомендуемая максимальная цена носит характер теоретический (завышенный и по ней никто не торгует). От нее даются скидки на каждую продажу под конкретного клиента и конкретному продавцу, конкретной закупки.
Cisсo жестко регулирует цены под каждую процедуру, под конкретного партнера.
Так вот один из партнеров Cisсo выиграл закупку товара, который через дистрибутора можно было привести более чем через 7 недель. Однако Заказчику в связи с производственной необходимостью нужно было выполнить срочную поставку и времени более 7 недель не было. Победителю пришлось искать наличие необходимого товара в интернете. Он нашелся на складе у некой компании (не партере Cisсo. Чтобы обезопасить себя от покупки «серого товара» (параллельный импорт), поставщику пришлось запросить у Cisсо через дистрибутора расширенную гарантию на данный товар (Сервис пакет), которая дается на конкретные серийные номера изделия. Три разных дистрибутора продали по расширенному пакету именно на конкретные номера нужного товара и никто не сообщил о том, что товар нелегальный. Товар был ввезен на территорию Российской Федерации официальным импортером Cisсo. То есть, все обстоятельства подтверждали легальность товара и наличие возможности его быстрой поставки Заказчику. После этого дилер Cisсo купил товар у фирмы перепродавца и осуществил в быстрые сроки поставку его Заказчику.
Вот после этого и начались проблемы с производителем товара – компанией Cisсo, которая запросила все документы по сделке и в одностороннем порядке расторгла партнерские отношения, лишив дилера статуса партнера.
Так как Cisсo контролирует цепочку продажи каждого товара и запрещает дистрибуторам и партнерам этот товар перепродавать, это означало лишение возможности продавать продукцию Cisсo и участвовать в любых процедурах, даже если продукция бренда составляет одну позицию.
Иногда крупные производители имеют возможность влиять на состав участников закупок и предлагаемые цены как бы с обратной стороны, находясь при этом в тени. Поэтому потенциальным участникам закупок нужно быть очень осторожными, когда они намерены так сказать «с нуля» войти на этот рынок и просто выиграть закупку, а потом обратиться к поставщикам и производителю с предложением о приобретении этого товара для дальнейшей его реализации.
С большой долей вероятности можно прогнозировать возникновение сложностей, связанных с формированием ценовой политики или корректным отказом от продажи такого товара неизвестному лицу под благовидным предлогом, например, необходимости проверки такого покупателя или отсутствия в данный момент товара на складе (либо наличия брони за другим покупателем).
Причин может быть множество. Но главное одно – рынок поставки товаров, который производит доминирующий субъект, поделен среди дилеров и партнеров, и хорошим условием вхождения на этот рынок, в том числе для дальнейшего участия в закупках, будет являться приобретение статуса дилера или партнера производителя, который может рассчитывать на хорошую скидку или «зеленый свет» при участии в отдельных закупках.
К большому сожалению, этот фактор – распределение рынка по территориальному принципу или ценовому, является основным сдерживающим фактором, не допускающим развитие конкуренции. И этот фактор нужно учитывать при планировании своей закупочной деятельности.
Рассматривая эту проблему с юридической точки зрения, можно отметить следующие аспекты, которые требует всестороннего анализа и обсуждения:
Наличие у Cisсo возможности лишить права быть дилером (партнером). Это субъективное гражданское право Cisсo, в котором его не могут ограничить. Она может выбрать партнера само по своему усмотрению.
Наличие у любой компании права реализовывать товар, производимый Cisсo, если этот товар был введен в гражданский оборот законно. Cisсo не может ограничивать любую компанию реализовывать продукцию Cisсo (Циско), приобретенную законным способом (например, в процессе перепродажи этого товара третьими лицами). На этот счет имеется постановление ФАС Дальневосточного округа от 08.09.2010 № Ф03-5723/2010, согласно которому ввоз товара с согласия правообладателя, причем товара, как произведенного самим правообладателем, так и товара, произведенного по его разрешению другими лицами, не является нарушением исключительного права правообладателя. Аналогичную правовую позицию сформировал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 03.02.2009 № 10458/08, согласно которой оборот на территории Российской Федерации товаров, не содержащих незаконного воспроизведения товарного знака, не является нарушением.
Теоретически, если какой-то склад имеет у себя товар Cisсo для дальнейшей перепродажи и готов продать этот товар третьему лицу, любая компания имеет все право выкупить этот товар, если он был законно введен в гражданский оборот, и перепродать, например, Заказчику тендера. Максимально негативные санкции, которые могут последовать со стороны Cisсo – лишение возможности быть дилером и получать от этого преимущества.
Конечно, лишение статуса партнера (дилера) лишает скидок и возможности конкурировать с розничной ценой. Но из этой ситуации тоже есть варианты выхода.
По сути лишение статуса партнера выражается в расторжении договора, которым и был закреплен такой статус.
Если договором предусмотрено, что статуса партнера компания может быть лишена за какие-то нарушения (проступки), это неплохой шанс оспорить решение Cisсo о безосновательном расторжении договора.
Если положение Cisсo на рынке является доминирующим, ей запрещается целый ряд действий, в частности:
— отказываться от заключения договоров,
— сокращать или прекращать поставку товара,
— создавать дискриминационные условия деятельности для разных субъектов.
Следует также учесть, что фактически Циско разделило рынок между своими дилерами, представителями и не допускает конкуренции между ними. Это в антимонопольном праве является грубым нарушением, которое карается большим штрафом.
Действия по разделу рынка могут являться нарушением статьи 10 (злоупотребление доминирующим положением), статьи 11 (ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов), статьи 11.1 (ограничивающие конкуренцию согласованные действия).
Рассматриваемую ситуацию можно подвести и под такие нарушения. Для этого нужно обратиться в ФАС с жалобой.
Если ФАС посчитает, что Cisсo злоупотребляет доминирующим положением путем создания для разных субъектов дискриминационных условий или необоснованным прекращением поставки товара, то этой компании будет выдано предписание о прекращении нарушении (под такое нарушение однозначно могут попасть действия по прекращению продажи или поставки товара, созданий разных условий деятельности для разных покупателей и др.).
Таким образом, можно придти к выводу о больших сложностях по входу на рынок для реализации товара, производимого доминирующим субъектом, тем более в целях участия в закупках. Поскольку доминирующие субъекты выстраивают свою дилерскую сеть по строгом правилам, распределяя между дилерами территории деятельности и проводя субъективную ценовую политику. В тоже время, не все так безнадежно, и для защиты своих прав нужно обращаться в антимонопольную службы для применения к доминирующим субъектам мер антимонопольного реагирования. Но для этого нужно воспользоваться помощью хороших и квалифицированных специалистов, имеющих большой опыт работы в сфере антимонопольного права и в сфере закупок. Такие специалисты помогут добиться результата гораздо быстрее и с наименьшими потерями, что в итоге будет выгоднее.
Статья подготовлена по материалам эксперта антимонопольной практики.
Д.В. Свиридов