Приветствую! Меня зовут Евгений Рябов, я инвестиционный и корпоративный юрист. Оформление опционов в моей юридической практике сейчас занимает не менее 30 процентов от всего объёма сделок. Это много. Однако такая ситуация полностью оправдана высоким запросом рынка на опционы. Я использую опционы в рамках оформления программ мотивации персонала компаний, при оформлении инвестиционных сделок (для защиты предпринимателей от обмана со стороны инвесторов и иных бизнес-партнёров), для оформления скрытого владения долей в бизнесе и в некоторых других случаях. Как видно, опцион полезен для решения довольно широкого спектра бизнес-задач.

В этой статье я расскажу про важные особенности оформления опционов на долю в компании (ООО) в российской юрисдикции. Моя первая статья, посвященная этой теме, вышла ещё в 2016 году, почти сразу после того, как опционы были «легализованы» российским гражданским законодательством (произошло это 1 июня 2015 года) и ровно сразу после моего первого практического кейса по оформлению опциона в российской юрисдикции. 

Тогда я описал свой первый опыт оформления опционов по новому законодательству. С тех пор прошло немало времени, практика оформления опционов в российском праве более или менее «устаканилась» и появились более чёткие правила игры в этой сфере. О них и поговорим.

Опцион — это юридический инструмент, позволяющий быстро в одностороннем порядке реализовать трансфер (отчуждение/приобретение) доли в компании (бизнесе) при наступлении условий, предусмотренных самим опционом.

Иными словами, опцион — это «гибкий» договор, позволяющий одной стороне договора быстро приобрести долю в уставном капитале компании, принадлежащую другой стороне, при наступлении тех или иных (оговоренных сторонами в опционе) условий. Помимо приобретения доли с помощью опциона можно также быстро и в одностороннем порядке передать свою долю в компании другому человеку. 

Законодательно конструкция опциона (опциона на заключение договора) закреплена в статье 429.2 Гражданского кодекса РФ. Не стоит путать с конструкцией опционного договора, предусмотренного статьей 429.3 Гражданского кодекса РФ.

Отличие опциона от опционного договора заключается в том, что по опциону стороны договариваются, что они могут заключить и должны затем исполнить основной договор на заранее определённых условиях, а в случае с опционным договором стороны договариваются, что они должны исполнить уже заключенный (основной) договор при наступлении определённых условий.

Иными словами, в случае с опционом, стороны ещё не связаны основным договором, но договорились, что они могут войти в основной договор, если наступит тот или иное условие. В случае же с опционным договором стороны уже связаны основным договором, основной договор уже действует, только находится в некотором ожидании его исполнения. При этом, как указано в ст. 429.3 ГК РФ, если управомоченная сторона не заявит требование об исполнении договора, то описанный договор прекращается. Этот нюанс сильно роднит опцион и опционный договор, ибо и в том, и в другом случае стороны могут ожидаемо не получить исполнения основного договора. 

Если по-простому, то опцион и опционный договор разделили для того, чтобы решить кое-какие практические юридические задачи. Есть договоры, которые в силу юридических тонкостей неудобно расторгать или не исполнять, например, договор купли-продажи доли в ООО. Поэтому лучше договориться, что такой договор может (должен) быть заключен при определённых обстоятельствах, нежели сразу заключить его и ждать исполнения в зависимости от тех или иных обстоятельств. Для обывателя различия этих договорных конструкций могут быть вообще не заметны, однако при проработке профессиональным юристом той или иной задачи клиента эти различия приобретают принципиальный характер. Так или иначе, лучше в этом вопросе довериться профессионалу (и «не забивать себе голову юридическими тонкостями»).

Поскольку данная статья посвящена опциону на долю в компании (ООО), то в этом контексте, конечно же, имеет смысл говорить именно об опционе (опционе на заключение договора), предусмотренном статьёй 429.2 Гражданского кодекса РФ. На практике при структурировании сделки опциона на долю в компании используется именно эта конструкция. 

Лицо, которое выдаёт опцион на долю в компании мы называем «инициатор опциона», а лицо, которое получает право реализовать такой опцион — «держатель опциона». 

По опциону на долю в компании инициатор опциона становится обязанным отдать (продать) свою долю держателю опциона при наступлении тех или иных условий  (колл-опцион) или становится обязанным забрать (купить) долю держателя опциона при наступлении тех или иных условий (пут-опцион). 

Иными словами, по опциону на долю в компании держатель опциона получает право забрать (купить) долю инициатора опциона при наступлении тех или иных условий (колл-опцион) или получает право отдать (продать) свою долю инициатору опциона при наступлении тех или иных условий (пут опцион). 

Легко запомнить: право Купить - это Колл-опцион, право Продать — это Пут-опцион. 

Условия, при которых опцион подлежит исполнению, могут быть очень простыми, например, возникновение у держателя опциона просто желания реализовать опцион или истечение заранее установленного опционом срока, либо сложными, например, достижение держателем опциона или компанией определённых KPI (в том числе, выполнение держателем опциона определённых действий или бездействия) или невыполнение инициатором опциона своих обещаний (обязательств). Так или иначе опцион позволяет предусмотреть почти любые условия, при которых одна из сторон сможет реализовать полученный от другой стороны опцион.

Всё чаще опционы используются в инвестиционный сделках, когда участники сделки хотят застраховать свои риски — если какая-то из сторон сделки нарушит свои обещания (обязательства), то другая сторона вправе во внесудебном порядке (на основании опциона и при участии нотариуса) забрать долю первой стороны в бизнесе (компании). Конечно, не менее редко (скорее даже чаще) опционы используются в качестве инструмента мотивации ключевых сотрудников в компаниях, особенно стартапах. В таких случаях сотрудник также вправе на основании опциона и при участии нотариуса (при наступлении соответствующих предусмотренных договором (опционом) условий) получить долю в компании, то есть фактически забрать часть доли у того или иного основателя. Как видим, опцион может выполнять роль как санкции, так и поощрения. Поэтому я называю опцион гибким договором, позволяющим, повторюсь, решать довольно широкий спектр бизнес-задач.

Однако, как это часто бывает в жизни и инвестициях — чем выше потенциальная доходность проекта, тем выше риски. Другими словами, гибкость и «внесудебная работоспособность» опциона влечёт повышенную сложность этого вида сделок.

Опцион является одной из самых сложных сделок. Сложность опциона обусловлена следующими факторами.

• Во-первых, опцион имеет длительный характер и при этом должен сработать в любой момент, поэтому при структурировании опциона делается упор на его устойчивость (это обеспечивается, как правило, включением в текст опциона условий корпоративного договора).

• Во-вторых, поскольку нотариус «росчерком пера» при реализации опциона может лишить человека доли в компании, стоимость которой может быть очень высокой, условия опциона должны быть максимально понятно и недвусмысленно сформулированы (это достигается за счёт высокого уровня так называемой «юридической техники»).

• В-третьих, объект опциона (применительно к теме статьи — доля в уставном капитале компании) должен не быть утрачен инициатором опциона в течение срока действия опциона, в противном случае по опциону нечего будет получать — в связи с этим опцион должен купировать все возможные варианты, при которых инициатор опциона может утратить долю в компании (это достигается за счёт проведения due diligence, внесения в устав компании соответствующих корректировок, внесения в текст опциона условий корпоративного договора и т.д.).

Опцион является сложной сделкой, требующей проведения значительных «подготовительных работ», владения высоким уровнем юридической техники, наличия видения максимально широкого спектра рисков и способности их нивелирования юридическими средствами. Поэтому использование так называемых «типовых форм» или «образцов» этой договорной конструкции крайне нежелательно, ибо результат сделки может оказаться противоположным желаемому.

Крайне удобной особенностью опциона является то, что инициатор опциона нужен только на этапе оформления опциона (его подписания и нотариального заверения). После этого опцион вместе с держателем опциона начинают жить своей жизнью и как только наступит предусмотренное опционом условие, доля в компании в «полуавтоматическом» режиме при посредничестве нотариуса и без участия владельца доли перейдёт от инициатора опциона к держателю опциона (если это колл-опцион) или без участия приобретателя доли перейдёт от держателя опциона к инициатору опциона (если это пут-опцион). 

В связи с тем, что опцион является не совсем обычной сделкой (сильно отличается от других договорных конструкций), при его оформлении необходимо учитывать достаточно много важных аспектов, некоторые из которых приведу ниже.

1. Процедура оформления опциона на долю в компании (ООО):

• стороны составляют (чаще всего с привлечением корпоративного юриста) проект опциона (договора), по которому одна сторона обязуется отдать (продать) другой стороне свою долю при наступлении тех или иных условий или одна сторона обязуется забрать (купить) долю другой стороны при наступлении тех или иных условий; 

• затем стороны идут к любому разбирающемуся в теме опционов нотариусу для заключения (нотариального удостоверения) опциона; 

• нотариус проверяет текст проекта опциона на предмет его соответствия  (непротиворечия) требованиям законодательства, при наличии каких-либо замечаний предлагает сторонам внести в проект опциона изменения, в случае отсутствия замечаний к проекту опциона предлагает сторонам подписать договор (опцион) и удостоверяет его; 

• после заключения опциона каждая из сторон получает свой экземпляр опциона, ещё один экземпляр опциона остаётся у нотариуса, удостоверившего сделку; 

• после этого опцион переходит в статус «ожидание» и после наступления предусмотренного опционом условия (далее — «условие») держатель опциона может пойти к любому нотариусу для реализации опциона (повторюсь, условием реализации опциона может быть также простое желание держателя опциона — если, это конечно заранее было предусмотрено текстом опциона);

• после наступления «условия» держатель опциона идёт к любому нотариусу, представляет ему доказательства наступления «условия» (если подтверждение наступления «условия» требуется в соответствии с условиями опциона) и после подтверждения «условия» подписывает специальный документ, именуемый «акцепт оферты»; 

• нотариус удостоверяет «акцепт оферты» и направляет сведения о сделке в ФНС для внесения изменений в ЕГРЮЛ о владельце доли; 

• через 5 рабочих дней доля по опциону юридически переходит к новому владельцу (о чём свидетельствует новая запись в ЕГРЮЛ). 

2. Условия реализации опциона

Поскольку ответственность за исполнение опциона (реализацию сделки) несёт нотариус, опцион должен предусматривать такие условия, наступление которых можно будет подтвердить перед нотариусом с помощью доступных и понятных доказательств (если, конечно, условием реализации опциона не является простое желание держателя опциона). В идеале в самом документе нужно прописать, какие именно доказательства будут достаточными для подтверждения наступления предусмотренных опционом условий.

3. Опцион нужно защищать корпоративным договором

Сам по себе опцион без корпоративно-правовой защиты — довольно слабый документ, ибо инициатор опциона своей доли в компании может лишиться (продать, подарить, выйти из компании и т.д.) до момента исполнения опциона и опцион даже при наступлении предусмотренных в нём условий фактически реализовать не получится. Корпоративный договор же позволяет обеспечить «неприкосновенность» доли. Тем более что в настоящее время сведения о корпоративном договоре можно внести в ЕГРЮЛ (с помощью заявления по форме Р13014). И да, корпоративный договор может быть частью опциона, то есть фактически размещаться с ним в одном документе.

4. Роль нотариуса

Для того, чтобы реализовать опцион (оформить его и исполнить) нужен грамотный и знающий тему нотариус. Нотариусов, которые на данный момент разбираются в теме опционов крайне мало, и, в основном, они сосредоточены в Москве. Поэтому найти грамотного в этой теме нотариуса важно заранее, в противном случае оформление и исполнение сделки может сильно затянуться во времени. Некоторые из моих клиентов пытались самостоятельно найти нотариуса для оформления опциона в своих городах (не Москве), но рано или поздно всё-таки обращались за услугой к московским нотариусам. Я не утверждаю, что невозможно найти нужного нотариуса не в Москве, но опыт говорит, что основная масса подобных сделок проводится через московских нотариусов, поэтому у них есть необходимый опыт и они точно знают что и как делать. Во всяком случае, они смогут оформить опцион гораздо быстрее.

5. Передача прав по опциону другому лицу

Некоторые клиенты (держатели опциона) спрашивают, можно ли будет в случае чего передать права по опциону другому (третьему) лицу. Это довольно непростой вопрос.

На мой взгляд, передача прав по опцину, в принципе, возможна, если личность держателя опциона не имеет существенного значения. Если же личность держателя опциона имеет существенное значение, то уступить права по опциону вряд ли будет возможно без согласия инициатора опциона. Пункт 2 статьи 388 Гражданского кодекса РФ прямо говорит, что «не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника».

Методическое пособие по совершению нотариальных действий в отношении долей в уставных капиталах ООО (утв. решением Правления МГНП от 22.07.2016) (далее — Методическое пособие) не делает таких оговорок и прямо указывает, что условие о запрете уступки прав по опциону очень желательно указывать в тексте опциона. В случае отсутствия такого условия уступка прав по опциону возможна в силу закона (п.7 ст.429.2 ГК РФ). Думаю, что Методическое пособие нужно дополнить пунктом, в котором будет делаться исключение из вышеуказанной рекомендации в случае, если если личность выгодоприобретателя по опциону имеет существенное значение.

6. Что лучше — продать или подарить долю по опциону? 

Однозначного ответа на этот вопрос нет. В каждой конкретной ситуации данный вопрос решается индивидуально. Отмечу в этой связи только, что в случае дарения доли по опциону получатель доли должен будет заплатить НДФЛ (налог на доход физического лица) от рыночной стоимости доли, а рыночная стоимость доли может быть очень высокой. В случае, если доля по опциону продаётся, пусть даже, но «нерыночной» цене, то налог в данном случае платить приобретателю доли не придётся (если, конечно (что маловероятно), сделка не будет признана притворной — прикрывающей собой фактическую сделку дарения), НДФЛ в этом случае придётся заплатить продавцу доли (инициатору опицона), но только от суммы продажи.

В случае продажи доли есть, правда, ещё один важный нюанс — это преимущественное право покупки доли иными участниками компании. Для того, чтобы обойти преимущественное право покупки доли на помощь снова приходит корпоративный договор, посредством которого можно запретить другим участникам компании реализовывать преимущественное право покупки доли. Что касается случая с дарением доли по опциону, то преимущественное право покупки здесь не работает, поскольку доля не продаётся, а дарится.

Однако есть мнение, выраженное пункте 1.1.11 Методического пособия, о том, что преимущественное право покупки доли участниками ООО гарантировано законом (абз. 1 п. 4 ст. 21 Закона об ООО), поэтому оферта о намерении продать свою долю в уставном капитале ООО третьему лицу должна быть сначала направлена участником, намеренным продать свою долю, в ООО и считается полученной всеми участниками ООО в момент получения ее ООО.

В связи с этим методическое пособие рекомендует нотариусу запрашивать для оформления опциона следующие документы:

• экземпляр или копия оферты с отметкой общества о дате получения, или выданная обществом копия оферты, адресованная другим участникам и самому обществу, с указанием цены и других условий продажи, или нотариальное свидетельство о передаче документов;

• выданные обществом копии заявлений других участников об отказе от использования преимущественного права покупки с отметкой общества о дате их получения (если такие оформлялись);

• копия заявления самого общества об отказе от использования преимущественного права покупки (если такое оформлялось и вообще предусмотрено уставом общества);

• справка (заявление, письмо) общества о том, что на определенную дату заявлений участников с отказом от использования преимущественного права покупки или об акцепте оферты в общество не поступало.

Однако я не уверен, что все нотариусы на самом деле будут запрашивать указанные документы. Так или иначе, на мой взгляд, открытым является вопрос, работает ли вообще преимущественное право покупки доли в случае, если доля отчуждается по опциону, предусматривающему совершение держателем опциона того или иного достижения (например, написание программы ЭВМ, выполнение показателей по объёму выручки компании и так далее).

Но всё же, конечно, лучше подстраховаться и соблюсти предусмотренную законом и уставом компании процедуру реализации преимущественного права покупки доли.

7. Согласие супруга (супруги) на сделку

Поскольку доля в компании может относиться к совместно нажитому имуществу супругов, то в случае, если инициатор опциона женат (замужем), нужно получить нотариально заверенное согласие супруги (супруги) на сделку, за исключением случаев, когда отчуждаемая по опциону доля была приобретена инициатором опциона на основании безвозмездных сделок, до регистрации брака или в порядке наследования, а также за исключением случаев отчуждения доли, которая принадлежит инициатору опциона в режиме раздельной собственности на основании брачного договора или на основании соглашения о разделе имущества между супругами.

8. Смешение опциона с другими договорами

Поскольку гражданское законодательство позволяет заключать смешанные договоры (договоры, включающие в себя элементы нескольких договорных конструкций), то опцион может являться частью другого договора, к примеру, корпоративного, лицензионного, договора коммерческой концессии и так далее. При этом сам «опцион» также может включать в себя элементы других договорных конструкций.

9. Препятствия для заключения и исполнения опциона

При оформлении опциона нужно учесть все возможные ограничения по заключению и исполнению такой сделки, предусмотренные уставом, корпоративным договором и законодательством. И если такие имеются в уставе и(или) корпоративном договоре, то нужно либо устранить их путём внесения в устав/корпоративный договор соответствующих изменений, либо (в том числе если такие ограничения предусмотрены законодательством) соблюсти процедуры, устраняющие такие ограничения.

Так, к примеру, такие ограничения могут существовать в качестве:

• предусмотренного уставом общества или корпоративным договором запрета на отчуждение доли третьим лицам (абз. 2 п.2 ст. 21 Закона об ООО);

• предусмотренного законом и (или) уставом общества и(или) корпоративным договором требования получить согласие других участников общества на совершение сделки (абз.1 п.2, абз. 1 п.10 ст. 21 Закона об ООО);

• предусмотренного уставом требования получить согласие общества на отчуждение доли в уставном капитале (абз. 2 п.10 ст. 21 Закона об ООО);

• предусмотренного уставом общества или корпоративным договором ограничения по максимальной или минимальной цене доли в случае её возмездного отчуждения;

• предусмотренного корпоративным договором ограничения по максимальному или минимальному размеру доли, принадлежащей участнику компании;

• ограничений по распоряжению гражданином своим имуществом в рамках процедуры реструктуризации долгов гражданина (сделка, направленная на отчуждение доли, может совершаться гражданином только с выраженного в письменной форме предварительного согласия финансового управляющего, а также с даты введения реструктуризации долгов гражданина он не вправе вносить свое имущество в качестве вклада или паевого взноса в уставный капитал или паевой фонд юридического лица, приобретать доли (акции, паи) в уставных (складочных) капиталах или паевых фондах юридических лиц, а также совершать безвозмездные для гражданина сделки (п. 5 ст. 213.11 Закона о банкротстве);

• и так далее.

10. Безвозмездный опцион

Если опцион на заключение договора предоставляется безвозмездно, условие о его безвозмездности обязательно должно быть оговорено сторонами в соглашении (п. 1 ст. 429.2 ГК РФ).

11. Документы, которые могут понадобиться для исполнения опциона

Поскольку опционом может быть предусмотрено условие (при котором возможен акцепт, то есть реализация опциона), наступление которого можно подтвердить только документами, полученными в обществе (доля в уставном капитале которого приобретается по опциону), то в опционе нужно сразу предусмотреть предоставление инициатором опциона держателю опциона полномочий (фактически доверенности) на получение в обществе всех документов, которые могут потребоваться при акцепте.

Помимо указанных полномочий на получение держателем опциона документов в будущем при оформлении опциона нужно сразу решить вопрос о предоставлени инициатором опциона держателю опциона всех необходимых для реализации опциона (акцепта оферты) документов (которые могут быть предоставлены уже к моменту заверении опциона у нотариуса), например, таких, как:

• документы, подтверждающие оплату доли;

• согласие супруга (супруги) инициатора опциона на заключение сделки;

• иные одобрения сделки (согласия на сделку);

• отказы от преимущественного права покупки доли;

• копию устава общества;

• и так далее.

12. Может ли сама компания быть инициатором колл-опциона?

Как правило, опцион на право приобретения доли (колл-опцион), например, выдают участники компании. Однако ситуация, когда инициатором опциона на приобретение доли третьим лицом является сама компания, возможна.

Это возможно, когда сама компания (ООО) владеет так называемой «казначейской» долей. Казначейская доля возникает у компании, к примеру, когда кто-то из участников покидает её путём подачи заявления о выходе из компании.

Однако, получить казначейскую долю довольно трудно, да и срок действия опциона в этом случае должен быть не более одного года (в течение года с момента возникновения казначейская доля быть либо погашена, либо распределена между участниками, либо передана третьему лицу), что часто просто неудобно. Поэтому условно в 99 процентах случаев колл-опционы (например, сотрудникам, стремящимся к выполнению KPI) выдают участники компании.

Кстати, здесь затрагивается один очень щепетильный вопрос, связанный с выдачей опционов сотрудникам компании.

Если партнёров (участников компании) несколько, то кто будет выдавать опцион сотрудникам? Ведь если опцион будет исполнен, то именно выдавший опцион партнёр и передаст часть своей доли в компании сотруднику .

Здесь можно использовать два сценария:

Вариант 1. Каждый из участников компании выдаёт опцион сотруднику (сотрудникам) пропорционально своей доле. При достижении сотрудником KPI исполняется сразу несколько опционов и каждый из партнёров передаёт держателю опциона часть своей доли в компании. Назовём это — «коллективный» опцион.

Вариант 2. Участники компании выбирают из своего состава одного инициатора опциона, и именно он выдаёт его сотруднику (сотрудникам). Далее по очереди: во втором раунде опционы выдаёт следующий партнёр, в третьем раунде — следующий и так далее или снова по кругу (назовём это опцион «по очереди»). Минусом этого варианта является то, что юридически обеспечить исполнение обещаний других партнёров выдать в будущем опционы очень сложно, во всяком случае, обойтись здесь без использования «обратного» (позволю себе информацию об «обратном» опционе подать в виде другой статье по ссылке) опциона вряд ли получится. Так или иначе, использование данного сценария выдачи опциона сотруднику предполагает наличие высокого уровня доверия между участниками компании (партнёрами) .

Использование «коллективного» опциона более затратно и трудоёмко, но иногда это единственно возможный вариант. Если же уровень доверия между партнёрами высок и у них получается договориться о том, кто будет первым выдавать опцион сотруднику, то вполне возможно использовать опцион «по очереди».

На этом даную статью завершаю. В случае появления чего-то нового в практике применения опционов, с удовольствием поделюсь информацией в своих новых статьях. 

Если у вас есть вопросы по теме статьи или запрос на оформление опционов, можете обратиться ко мне по нижеуказанным контактным данным.

С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный и корпоративный юрист, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»

Почта

Телеграм

+7 (987) 207 73 80