Приветствую, меня зовут Евгений Рябов, я инвестиционный юрист, автор книги "Стартап и инвестор: правила игры". В этой статье я расскажу о 7 способах оформления инвестиций в бизнес в российской юрисдикции.
Инвестиции в бизнес являются самым сложным видом инвестиций с точки зрения оформления, поскольку инвестируя в чей-то бизнес инвестор неизбежно сталкивается с влиянием человеческого фактора, регулированием человеческих взаимоотношений и связанных с этим юридических рисков.
Предприниматель также несёт риски - связанные, как минимум, с возможным нарушением инвестором достигнутых договоренностей (неперечислением положенных инвестиций), как максимум - захватом инвестором корпоративного контроля в компании (бизнесе). Указанные риски имеют разный характер в зависимости от выбора способа оформления инвестиций.
Поскольку абсолютное большинство российских компаний осуществляют свою деятельность в форме ООО, то в статье пойдёт речь об инвестициях в компании указанной организационно-правовой формы.
Этап переговоров
Про переговоры в рамках темы оформления инвестиций нужно сказать обязательно, ибо законодательство России с недавних пор наделило процесс переговоров юридическим значением. О юридическом характере и юридических последствиях недобросовестного ведения переговоров сказано в статье 434.1 Гражданского кодекса РФ.
Итак, переговоры имеют юридическое значение и, фактически, структурирование инвестиционной сделки начинается уже на этом этапе. Если кто-либо из сторон предоставит другой стороне в рамках переговоров недостоверную информацию (или не предоставит сведения об обстоятельствах, которые в силу характера сделки должны быть доведены до сведения другой стороны), то "обманутая" сторона может потребовать расторжения инвестиционной сделки и возмещения убытков.
Иное недобросовестное поведение стороны переговоров (например, внезапное и неоправданное прекращение переговоров при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать) также может повлечь для недобросовестной стороны негативные юридические последствия.
Разберём переговорный процесс по шагам (с точки зрения их юридического характера):
Шаг 1 (необходимый): предприниматель представляет инвестору презентацию бизнеса, в которой демонстрируется инвестиционная привлекательность бизнеса, содержатся данные о ключевых показателях (метриках) бизнеса, обозначаются перспективы его развития и (или) инвестор представляет предпринимателю предложение об внесении инвестиций в его бизнес (с возможным подтверждением юридической чистоты инвестиций). На данном этапе любой из сторон переговоров важно предоставить другой стороне только достоверную информацию, а также предоставить информацию, которая имеет принципиальное значение при заключении и исполнении сделки (к примеру, информацию о наличии временной лицензии, а не исключительного права на патент, используемый в бизнесе, или информации о наличии корпоративного договора с предыдущим инвестором, или информации о наличии персональных санкций, препятствующих осуществление предпринимателем или и инвестором деловой деятельности на территории какого-либо государства).
Шаг 2 (опциональный): инвестор проверяет бизнес на предмет наличия инвестиционных (юридических, экономических, административных и прочих) рисков, то есть проводит due diligence, и(или) предприниматель проверяет инвестора на предмет наличия юридических, экономических, административных и прочих рисков.
Шаг 3 (необходимый): партнёры определяют базовые параметры будущей инвестиционной сделки и перечень документов (структуру сделки);
Шаг 4 (опциональный): партнёры заключают соглашение о намерениях (term sheet), в котором могут обозначаться базовые параметры будущей инвестиционной сделки (оценка компании, размер приобретаемой инвестором доли и т.д.), основные положения будущего корпоративного договора и базовые правки в устав компании, обязательства бизнеса и(или) инвестора по предоставлению значимой для сделки информации (документации), неразглашению конфиденциальной информации (NDA), воздержанию от переговоров с конкурентами, правила распределения расходов сторон по юридическому сопровождению сделки, подготовке проектов документов будущей инвестиционной сделки (и т.д.)
Способы оофрмления инвестиций в бизнес
1. Инвестиционный заём: инвестор даёт бизнесу деньги в качестве займа, а возврат займа и «процентов» осуществляется в виде части (процента) от получаемой проинвестированной компанией выручки или прибыли
Способ финансирования бизнеса, при котором инвестор не хочет входить в состав участников компании (не хочет приобретать долю в компании/акции), но при этом ставит успешность (доходность) своих инвестиций в зависимость от успеха финансируемого им бизнеса.
Перечень необходимых документов: договор инвестиционного займа (ключевым в договоре является условие о том, что платежи по возврату тела займа и процентов осуществляются в виде отчисления инвестору той или иной доли от суммы доходов (прибыли) бизнеса), протокол общего собрания участников компании или заседания совета директоров компании об одобрении сделки займа в случае, если сделка является крупной, корпоративный договор и(или) новая редакция устава компании — в случае если займодавец хочет нивелировать риски смены владельцев и руководства компании, несанкционированного выведения ключевых активов из компании и так далее.
Договор заключается в простой письменной форме, нотариально удостоверять его не требуется.
Для обеспечения исполнения обязательств бизнеса по займу также может заключаться договор поручительства, договор залога тех или иных активов бизнеса или третьих лиц, опцион за приобретение доли в бизнесе в случае неисполнения обязательств бизнеса по займу (хоть договор инвестиционного займа и является гораздо более лояльным по отношению к бизнесу по сравнению с договором простого займа, по нему также возможны просрочки, что не исключает целесообразности получения инвестором обеспечения по инвестиционному займу).
Подходит для привлечения инвестиций как компаниями, так и индивидуальными предпринимателями.
2. Конвертируемый заём: инвестор даёт бизнесу деньги в качестве займа под проценты с возможностью конвертировать требование по займу в долю в компании
Способ финансирования бизнеса, при котором инвестор на первом этапе хочет присмотреться к бизнесу, дистанцироваться от корпоративной операционки (участия в корпоративном управлении и владения долей) и получать доход в виде процентов от используемой бизнесом суммы займа, но при этом у инвестора имеется возможность в любой момент (например, при достижении компанией определённых успехов) конвертировать требования по займу в долю в компании.
Перечень необходимых документов (применительно к ООО): заявление инвестора о внесении вклада и принятии его в компанию, предварительное согласие на заключение договора конвертируемого займа в виде единогласного решения общего собрания участников компании об увеличении уставного капитала компании (нотариально удостоверенное), договор конвертируемого займа (нотариально удостоверенный), требование инвестора об увеличении уставного капитала в соответстии с условиями договора конвертируемого займа, корпоративный договор и(или) новая редакция устава компании — в случае если участие инвестора в компании преполагает изменение (установление новых) внутрикопроративных правил игры.
Инвестор вправе не конвертировать требование по займу в долю в компании, поэтому для обеспечения исполнения обязательств по займу также полезно заключать договор поручительства, договор залога тех или иных активов бизнеса или третьих лиц.
Поскольку компания (получатель инвестиций) может представить возражения на исполнение договора конвертируемого займа и на этом основании может создать судебный конфликт, то для обеспечения интересов инвестора помимо указанных документов в структуру инвестиционной сделки может быть включен опцион, по которому в случае представления компанией возражений на исполнение договора конвертируемого займа инвестор вправе забрать часть доли основателя (основателей) компании.
3. Внесение инвестиций в виде вклада в уставный капитал компании (ООО)
Классический и самый распространенный способ инвестиций, при которых инвестор сразу приобретает долю в компании (становится участником/акционером компании).
Суть его заключается в том, что инвестор увеличивает уставный капитал компании за счёт своих инвестиций, при этом соотношение суммы инвестиций и размера получаемой доли в компании практически не имеет значения - то есть, инвестор, получая, например, долю в компании в размере 10 процентов, может внести любую сумму инвестиций (о которой стороны договорились на этапе переговоров), главное, чтобы сумма инвестиций была больше номинальной стоимости приобретаемой инвестором доли. Иными словами, если уставный капитал увеличивается, к примеру, на 2000 рублей, инвестор может внести любую сумму, равную и превышающую 2000 рублей, и размер таких инвестиций не размоет уставный капитал более чем на 2000 рублей. Это позволяет даже при минимальном размытии долей участников компании вносить в компанию значительные по размеру инвестиции.
Данный способ является самым распространенным в связи с простотой и высокой скоростью оформления и заведения инвестиций в компанию. При этом инвестор сразу становится полноценным участником компании (владельцем доли в компании).
Перечень необходимых документов (применительно к ООО): заявление инвестора о внесении вклада и принятии его в компанию, протокол общего собрания участников компании о принятии инвестора в компанию и увеличении уставного капитала компании (нотариально удостоверенный), корпоративный договор и(или) новая редакция устава компании — в случае если участие инвестора в компании предполагает изменение (установление новых) внутрикорпоративных правил игры.
4. Инвестирование через приобретение доли в уставном капитале компании у основателя (основателей) с обязательством инвестора в дальнейшем профинансировать компанию (cash-out + cash-in)
Это опосредованный способ финансирования бизнеса, при котором часть инвестиций - cash-out (инвестиции попадают в собственность участника компании), часть инвестиций - cash-in (инвестиции попадают в собственность (на баланс) компании).
После выкупа инвестором части доли основателя компании дальнейшее финансирование компании может осуществляется инвестором в виде внесения вклада в имущество компании. Чтобы внесение вклада в имущество компании инвестором не повлекло возникновение обязанности основателя внести соответствующий вклад, нужно предусмотреть возможность непропорционального внесения вкладов в имущество участниками компании (в уставе) и обязанность инвестора (и иных участников компании) проголосовать "ЗА" такое финансирование (в корпоративном договоре).
Перечень необходимых документов: договор купли-продажи доли в уставном капитале компаниит (нотариально удостоверенный), корпоративный договор и(или) новая редакция устава компании, обеспечивающие исполнение обязательства основателя (основателей) по внесению инвестиций (части инвестиций) в компанию.
5. Внесение инвестиций в компанию посредством приобретения казначейской доли в ООО (доли, принадлежащей ООО)
Казначейская доля в компании (ООО) возникает в результате выхода из компании кого-либо из её участников. В этом случае доля бывшего участника передаётся компании и в течение года может быть продана третьему лицу (инвестору). При продаже казначейской доли вырученные деньги (инвестиции) поступают в компанию (cash-in).
Перечень необходимых документов: протокол общего собрания участников компании, подверждающий принятие решения о продаже казначейской доли инвестору, договор купли-продажи казначейской доли, заключаемый между инвестором и самой компанией (в лице генерального директора), корпоративный договор и(или) новая редакция устава компании — в случае если участие инвестора в компании предполагает изменение (установление новых) внутрикорпоративных правил игры.
Договор купли-продажи казначейской доли нотариально удостоверять не требуется.
6. Финансирование проекта путём заключения инвестором и предпринимателем договора о совместной деятельности (создания простого товарщества)
Данный вид инвестирования не связан с созданием инвестором и предпринимателем общего юридического лица, инвестор не приобретает долю в юридическом лице, но внося инвестиции в проект, приобретает право на получение части прибыли проекта. Инвестор и предприниматель заключают договор о совместной деятельности и объединяют свои капиталы для реализации проекта. Иными словами, инвестор даёт деньги, а предприниматель реализует бизнес и расходует инвестиции в целях получения прибыли. Полученная прибыль распределяется в соответствии с условиями договора о совместной деятельности. Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.
7. Простой заём: инвестор даёт деньги компании под проценты, тело займа и проценты возвращаются в соответствии с заранее утвержденным графиком
Способ финансирования бизнеса, при котором инвестор хочет максимально дистанцироваться от компании и получать безусловный доход в виде фиксированных процентов в соответствии с утверждённым графиком.
Я включил простой заём в перечень способов оформления инвестиций, поскольку заём может из статуса "финансирование" перейти в статус "инвестирование", например если стороны решат пойти по пути конвертируемого займа без оформления конвертируемого займа. Такое возможно по доброй воле сторон сделки на любом этапе - стороны сделки могут решить, что вместо возврата займа и получения процентов по займу инвестор получит долю в компании (оформляется как способ 3 (увеличение уставного капитала компании), только требования по оплате доли и возврату займа погашаются взаимозачётом).
Перечень необходимых документов: договор займа, протокол общего собрания участников компании или заседания совета директоров компании об одобрении сделки займа в случае, если сделка является крупной, корпоративный договор и(или) новая редакция устава компании — в случае если займодавец хочет нивелировать риски смены владельцев и руководства компании, несанкционированного выведения ключевых активов из компании и так далее. В случае конвертации к перечню документов добавляются заявление инвестора о принятии его в компанию и внесения (оплаты) вклада взаимозачётом, протокол общего собрания участников компании о принятии инвестора в компанию и увеличении уставного капитала компании путем внесения (оплаты) вклада взаимозачётом (нотариально удостоверенный).
Для обеспечения исполнения обязательств бизнеса по займу может заключаться договор поручительства, договор залога тех или иных активов бизнеса или третьих лиц, опцион за приобретение доли в бизнесе в случае наступления просрочки по займу.
Методы юридической защиты инвестиций и интересов сторон инвестиционной сделки
К методам (мерам) юридической защиты инвестиций и интересов сторон сделки относятся документы и юридические механизмы, обеспечивающие дисциплину сторон инвестиционной сделки и не позволяющие сторонам сделки злоупотреблять своим положением.
1. Заверения об обстоятельствах — это заверения сторон инвестиционной сделки о том, что предоставляемые ими данные (информация) являются достоверными. Заверения об обстоятельствах включаются, как правило, в текст корпоративного договора, либо в текст договора займа (простого, инвестиционного, конвертируемого).
Данный метод защиты является, на мой взгляд, первоочередным, поскольку становится актуальным уже на самом раннем этапе — этапе переговоров и проведения due diligence проекта. Фиксировать заверения полезно с точки зрения установления прозрачности и честности в отношениях, а также применения последствий возможной лжи партнёра. В случае, если партнёр предоставил недостоверные данные, то в случае грамотного оформления фактуры с него можно взыскать убытки (неустойку), а также потребовать расторжения инвестиционной сделки со всеми вытекающими из этого последствиями.
2. Опционы — соглашения, позволяющие в случае наступления того или иного обстоятельства (например, недостижения партнёром KPI или неперечисления инвестором положенных инвестиций) забрать долю (часть доли) в бизнесе, принадлежащую «провинившемуся» партнёру (инвестору).
3. Корпоративные договоры — соглашения между бизнес-партнёрами, детально определяющее правила корпоративной (бизнес-) игры. Именно корпоративным договором устанавливаются постоянные и временные ограничения (запреты) и особенности, связанные с продажей долей, размытием долей, ценой долей, управлением компанией, сменой генерального директора и прочего менеджмента, привлечения новых инвестиций, проведения общих собраний участников и голосования по вопросам их повестки дня и так далее и так далее.
4. Устав компании — основной документ компании, который содержит не только законодательно определённые обязательные сведения о компании, но и базовые правила внутрикорпоративной игры. Данный документ нередко игнорируется сторонами инвестиционных сделок как инструмент обеспечения их интересов, что крайне опрометчиво, поскольку с помощью устава можно качественно обеспечить защиту интересов как инвестора, так и получателя инвестиций в рамках инвестиционных отношений. Устав и корпоративный договор не являются взаимозаменяющими и тем более противоречащими документами, они является документами сопутствующими (устав — необходимая база, корпоративный договор — нередко необходимая и почти всегда целесообразная надстройка).
5. Неустойки (штрафы) — санкции за нарушение тех или иных обязательств (обещаний). Практически нет смысла фиксировать в сделке обязательства, если за их нарушение (неисполнение) не предусмотрена ответственность.
6. Иные способы обеспечения исполнения обязательств: поручительство, залог и так далее.
С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный и корпоративный юрист, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»
Тел.: +7 (987) 207 73 80