На рубеже XVIII и XIX веков начинается эпоха патентного права. Количество выданных патентов в мире исчисляется сотнями, потом тысячами, а затем сотнями тысяч в год. По данным профессора Сулеймана Левинзона и доцента Наталии Царьковой из МГТУ им. Н.Э. Баумана, за все время ведения их статистического учета с 1883 года на начало 2011 года всего в мире было выдано 33 609 883 патента. 

Казалось, что под тяжестью такого Монблана патентов нарождавшегося монополистического капитализма у родового и семейного ноу-хау предшествовавших эпох шанса выжить нет. Но не тут-то было. Оно выжило, только режим его охраны изменился. И хотя на сегодня никто по понятной причине их кулуарности не может ретроспективно оценить мировую статистику сделок по ноу-хау за последние два века, априори ясно, что их число того же порядка, что число патентов, а скорее даже больше. 

Далеко не все можно было запатентовать, и, что гораздо важнее, было выгодно патентовать с коммерческой точки зрения. За примером далеко ходить не надо. Если бы американский фармацевт Джон Пембертон запатентовал, то есть публично объявил бы о рецепте своего напитка, который он в 1886 году начал продавать в аптеке в Атланте по пять центов за стаканчик, то сегодня не было бы кока-колы. 

Coca-Cola владеет почти 10 тысячами патентов по всему миру, срок действия половины из которых еще не истек. Но это патенты на что угодно – от системы бесконтактного дозирующего клапана и удаленной аутентификации заказа в киоске до подслащенных кукурузных хлопьев, только не на рецепт самой кока-колы. Народу рассказывают увлекательные истории, как ее рецепт 20 лет передавался из уст в уста, потом был записан на бумажке, которая нынче храниться в специальном оборудованном сейфовом хранилище со сканером отпечатков пальцев, а для надежности (вероятно, на случай ядерного удара по хранилищу) ее наизусть выучили только два топ-менеджера компании, которые не могут летать одним самолетом. Странно, что Coca-Cola до сих пор не профинансировала съемки блокбастера типа «Миссия невыполнима» про попытку похищения секрета их напитка, но это, наверное, еще впереди.

По большому счету и нынешнему руководству компании, и первым инвесторам Пембертона было глубоко фиолетово, как говорят в народе, что там написано в его оригинальном рецепте. Их волнует и всегда волновало только одно — продажа напитка, который народу понравился, и народ этот был готов платить за его стакан 5 центов. В 1888 году, когда Пембертон продал инвесторам свое ноу-хау за долю в прибыли от его продаж, подписав заверенное юристами обещание (NDA), что больше никому о нем не расскажет, 5 центов по покупательной способности соответствовали современным $1,5. Как показало время, и изобретатель Пембертон, и инвесторы в его изобретение повели себя весьма здраво, избегая патентования: сейчас баночка кока-колы стоит в США $2,5, в других странах в основном дешевле, зато и там ее покупают намного чаще, чем любую другую сладкую газировку. 

Режим ноу-хау изменился коренным образом. Патриархальный родовой, семейный, цеховой секрет мастерства прошлых эпох уступил место меркантильности в чистом виде — «коммерческой тайне» — trade secret (дословно «торговой тайне»). Сейчас любой студент-юрист младших курсов легко объяснит вам, в чем разница между ноу-хау и коммерческой тайной, они поднаторели это делать в своих курсовых работах. Однако по мере того, как студенты набираются опыта в этой области своей профессии, пропадает уверенность их в том, что эти различия действительно существуют. Вот, например, одна из последних публикаций о прошлых и настоящих проблемах определения «коммерческой тайны» и о том, есть ли вообще надежда как-то разделить понятия know-how и trade secrets в обозримом будущем.

Статья сама по себе интересная и необычная. Тем, кого интересуют эти проблемы, ее стоит почитать. Если же совсем коротко, то на Западе по крайней мере последние полвека ученые юристы отождествляют ноу-хау с коммерческой тайной. До этого они полтора века спорили на сей счет, а потом на VIII конгрессе Международной академии сравнительного права (МАСП) в 1970 году в Пескаре (Италия), похоже, смирились с очевидным — повсеместной тенденцией рассматривать в реальных судебных процессах ноу-хау как коммерческую тайну. И юристы-теоретики пусть не без колебаний, но все-таки решили, что термины «ноу-хау» и «коммерческая тайна» взаимозаменяемы. 

Во всех странах есть свои законы о коммерческой тайне, они похожи друг на друга, словно писанные под кальку, но нигде собственного права, аналогичного патентному, пока не было и нет. Попытки вести такое право хотя бы на международном уровне, как показало «Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС)» 1995 года, тоже мало обнадеживают. Такие авторитеты в области истории европейского и американского права как профессора Роул Каанегем и Роберт Боун оценили отношение в ТРИПС к коммерческой тайне как к «закону о детях-сиротах». Другие более крепкие выражения юристов-теоретиков относительно современного госрегулирования режима ноу-хау — это «unruly concept» («неуправляемое оружие») и «unruliness» (разнузданность).  

Более интеллигентные их коллеги пишут в более спокойном тоне, что «если согласиться с общепринятой точкой зрения, это создает проблему для общественного благосостояния. Владельцы коммерческой тайны получают бессрочное право препятствовать использованию или разглашению секретной информации другими лицами, даже если они сами не используют ее и не планируют этого делать. Их сотрудники не могут использовать полученные знания в других местах, даже в совершенно других проектах».

Объясняется же «разнузданность» и безнаказанность в делах о ноу-хау в его нынешней ипостаси довольно просто. Во всяком случае просто объяснили сложившуюся ситуацию с ноу-хау профессора юридического факультета Университета Миннесоты, довольно известной в мире кузницы юридических кадров, в статье своей 1962 года. Статья озаглавлена «Коммерческий подкуп» и анонимная, точнее с просьбой ссылаться на нее, как на публикацию юрфака в целом, а эпиграфом к ней стоит цитата из комедии английского писателя и политика XIX века Булвер-Литтона, ставшая в англоязычных странах крылатым выражением: «Every man has his price, / I will bribe left and right» («У каждого человека есть цена,/ Я буду давать взятки направо и налево»).

В этой статье среди прочих законов о краже рассматривается мошенничество в области деловой информации. 

«Если целью взятки является не получение преимущества в коммерческой сделке между доверителем и взяткодателем, а скорее предложение взятки в обмен на деловую информацию, формулы или процессы, то может иметь место хищение, — рассуждают юристы. — Чтобы квалифицировать кражу в соответствии с законом, необходимо, чтобы лицо забрало "собственность" или "ценный предмет" у истинного владельца. Возникает вопрос, включает ли термин "собственность" или фраза "ценный предмет" секретную деловую информацию, формулы или процессы». Ответ юристов на этот вопрос — да (под термином «процесс» в данном случае понимаются технологические или инженерные процессы — Ред.). «Термин "собственность" используется для обозначения определенных нематериальных интересов, таких как процессы, формулы и деловая репутация, — продолжают юристы и дают ссылку на конкретное судебное дело — Durand v. Brown, 236 Fed. 609 (6th Cir. 1916) (secret process and formulae).

Беда лишь в том, подводят итог своему исследованию миннесотские теоретики права, что уголовное законодательство и гражданско-правовые средства правовой защиты неэффективно препятствуют коммерческому подкупу. С тех пор прошло больше 60 лет, и во многих странах, в том числе и нашей, кое-какие прорехи в области госрегулирования ноу-хау в ее ипостаси коммерческой тайны ликвидированы. Но у ноу-хау по-прежнему нет собственной юрисдикции, как у патентного права, госрегулятор по-прежнему отдает его на откуп судам общей юрисдикции. Да и с какой стати государство будет вмешиваться, если один человек желает передать другому человеку свое ноу-хау, а тот желает отблагодарить его. Это их сугубо личное дело. 

Попутно, наверное, надо сказать, что за рубежом и у нас часто пишут, мол, на упомянутом выше судебном разбирательстве иска Дьюрана к Брауну в 1916 году, где фигурировали секреты инженерно-технологического процесса и формулы, впервые в мировую судебную практике был введен термин «ноу-хау». Оснований сомневаться в этом нет. Но то, что адвокаты на этом суде в 1916 году артикулировали это словосочетание и оно попало в судебное решение, имеет, как уже сказано в самом начале нашей статьи, примерно такое же значение для судебной практики, как для физики того времени то, что соискатель докторской степени Пьер Вайс из Цюрихского политехникума в своей диссертации в 1911 году впервые артикулировал слово «halbleiter» (полупроводник) и оно вошло в лексикон физиков. 

И намного раньше в судах хоть и не произносили слов «ноу-хау», но говорили именно о нем, тоже имея в виду инженерные решения. Желающие могут в этом убедиться сами, заглянув, например, в протоколы судов Викери против Уэлча (1837) или Пибоди против Норфолка (1868).  А если поискать, то можно найти и другие протоколы в оцифрованном виде подобных судов Нового, а не оцифрованных в архивах наверняка еще больше.

Интересно тут другое. Такая ситуация породила новое цеховое ноу-хау – адвокатское. Вот, например, реклама современных носителей этого ноу-хау: «Несмотря на путаницу, связанную с терминами "конфиденциальная информация", "коммерческая тайна" и "ноу-хау", решение для большинства организаций сводится к принятию разумных усилий по выявлению, защите и оценке конфиденциальной информации. Для тех, кто не уверен, с чего начать, специалист по интеллектуальной собственности может провести вас по шагам, помогая вам а) определить, какие типы информации подлежат защите, и б) реализовать стратегии управления вашими ценными информационными активами, коммерциализации и защиты их прав. …Раньше считалось, что хороший юрист должен в первую очередь знать закон и давать обоснованные заключения. Сегодня бизнесу нужно больше, и он требует большего. Мы позитивно и активно воспринимаем новые реалии бизнеса, инвестируем в результат и заботимся о том, как мы его достигаем». 

Вот как раз то большее, чем знание законов, что помогает адвокатам этой фирмы, по их мнению, достигать результата, нужного бизнесу, который они взялись обслужить, и есть их ноу-хау. Фирм и индивидуальных мастеров подобного юридического ноу-хау в мире сейчас тысячи, в том числе и у нас. И заметьте, они не стесняются говорить, что знают нечто большее, чем законы, и знают секрет, как этим «большим» пользоваться. Таким образом, в очередной раз можно констатировать, что госрегуляция секретного режима современного ноу-хау отдана на откуп судебной ветви власти, и это произошло довольно давно. 

Но был в истории ноу-хау момент когда высшая государственная власть напрямую регулировала секретность ноу-хау, и случилось это не в государствах — лидерах промышленной революции, а в крепостнической России, при дочери Петра I императрице Елизавете Петровне. В 1749 году купец Сухарев обратился с прошением в Правительствующий сенат: «Завел я красочную фабрику, какой доныне ни от кого заводимо не было; работая над ее заведением, оставил я природный купеческий промысел, был в химической практике три года, на изыскивание курьезных секретов употребил много неусыпных трудов, потерпел убытки, весь свой купеческий капитал (хотя и не всуе) истратил и пришел в крайнее капитала изнеможение. Зато, путем всех перечисленных усилий краски я и прочие вещи уже фундаментально нашел». 

А чтобы на его фабрике «сысканный им неусыпными трудами и немалым капиталом секрет, посторонним разнесен не был», ибо «работные люди, не токмо наемные, но и крепостные, без сомнения, ежели будучи с ними при работах, те секреты присмотрят, и из малого лакомства желающим продать могут», купец Сухарев просил сенат дать ему привилегию на производство своих текстильных красок, то есть по сути патент на них, и даже предложил наказание потенциальным нарушителям режима его ноу-хау. Если те «задумают, присмотря секрет, на другие фабрики или куда-нибудь сбежать, а после явятся или пойманы будут, то повелено было б брать в казну по следствию и свидетельству без произвождения суда на держателях за прием по 1000 рублей, для того, чтоб не были разнесены как секреты, так и принимать за тем, не имея в оном куража, никто не будет».

Действительно, какой уж тут «кураж» (выгода) будет у конкурентов Сухарева, принявших к себе на предприятие носителей его ноу-хау, если их тут же без суда и следствия оштрафуют на 1000 рублей. Бумажных рублей, кстати, тогда еще не было, только серебряные и медные, и такая сумма эквивалентна нескольким миллионам сегодняшних рублей. При этом у купца Сухарев и в мыслях не было раскрыть свой секрет Правительствующему сенату, а тот об этом купца даже не спросил, а просто выдал ему просимую им привилегию на «фабрику для делания красок кармина, бакана и прочих». 

Дальше — больше. Два года спустя, 25 октября 1751 года, подобную привилегию на 30 лет сенат выдал купцам Тавлеву, Дедову, Волоскову и Комолову «на заведение во Ржеве фабрики для делания из Российских материалов синей брусковой кубовой краски». «Чтоб той делающейся на их фабриках синей брусковой кубовой краски из Российских материалов, секрет не мог произойти в разглашение, на Ржевской фабрике работу, которая до секрету принадлежит, производить объявленным компанейщикам Ржевским купцам Терентью Волоскову и Козьме Комолову и их отцам и родственникам самим, не давая знать другим, а вольных мастеров и работников на той Ржевской фабрике уже не иметь, и для того им Волоскову и Комолову тех, кто до того секрету ими из родственников их допущены будут, обязать письменно, чтоб они того секрета, который им вверен будет, никому ни под каким видом открыть не могли, под опасением наижесточайшего истязания». Тут нарушителям NDA и конкурентам грозил уже не штраф, а «истязание».

При Екатерине полномочия Правительствующего сената были сильно урезаны, а когда уже в XIX веке при Александре I было введено патентное право, главный реформатор империи того времени госсекретарь Михаил Сперанский позаботился, чтобы «привилегии на разные изобретения и открытия в художествах и ремеслах» не давались на «не известно на что», и ноу-хау в Российской империи к концу XIX века регулировалось, как в западных странах, в судебном порядке, не истязаний и внесудебных штрафов.

В советское время ни о каком ноу-хау, тем более в виде «коммерческой тайны», речи не было — сначала по умолчанию, потом по решению XVI съезда ВКП(б) под угрозой репрессий, а потом, в более либеральные времена, во исполнение Постановления Совета Министров СССР от 27 августа 1971 г. «О повышении взаимной экономической заинтересованности предприятий и организаций в передаче своих научно-технических достижений и в использовании заимствованного передового опыта». Понятие «ноу-хау» существовало в Советском Союзе только на межгосударственном уровне и фигурировало только в контрактах и соглашениях Министерства внешней торговли СССР с иностранными фирмами (например, с итальянской «Фиат»). За период с 1960 по 1980 год было подписано более ста таких соглашений.

Возвращение ноу-хау в наше отечество началось в Перестройку. Оно появилась в статье 33 Закона СССР от 4 июня 1990 г. «О предприятиях в СССР» как «не являющиеся государственными секретами сведения, связанных с производством, технологической информацией, управлением, финансами и другой деятельностью предприятий, разглашение (передача, утечка) которых может нанести ущерб их интересам». Ну а дальше началось совершенствование гражданско-правового регулирования ноу-хау как «коммерческой тайны» и «секрета производства». 

Кому интересно до чего дошло это совершенствование, может посмотреть последнюю 2024 года редакцию главы 75 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации «Право на секрет производства (ноу-хау)», состоящую из восьми статей. Толкований этих статей для новичков, вступающих в изобретательский цех в сети масса. Здесь можно порекомендовать сравнительно короткую, емкую и, главное, написанную человеческим языком статью на Хабре доктора юридических наук Галины Эдуардовны Добряковой. 

О сервисе Онлайн патент:

Онлайн Патент — цифровая система №1 в рейтинге Роспатента. С 2013 года мы создаем уникальные LegalTech-решения для защиты и управления интеллектуальной собственностью. Зарегистрируйтесь в сервисе Онлайн-Патент и получите доступ к следующим услугам: 

Комментарии (2)


  1. Zenitchik
    20.07.2025 21:07

    В советское время ни о каком ноу-хау, тем более в виде «коммерческой тайны», речи не было

    Зато была богатая традиция засекречивания технологий. Всё действительно интересное - было под грифом.


    1. sokolovps Автор
      20.07.2025 21:07

      Это да. К слову, на все эти секретные разработки оформлялись свидетельства, просто доступны они были людям с допуском. Как бы публично, но публики человек 5-6:)