Николай Зайченко (Nevsky IP Law)

Мы специалисты по защите интеллектуальной собственности, но это проблемы достаточно большие, я сегодня вам расскажу об одной сделке, которая, на первый взгляд, выглядела как сделка на миллионы, и она такой была, но через год компания, которая эту сделку заключила, разорилась. Она разорилась, потому что действовала неграмотно. Мы с вами сегодня посмотрим и поучимся действовать грамотно.

Представьте себе сделку на миллион. Небольшой стартап сделал решение, это решение облачное, и продал его сотовому оператору. Это прекрасная сделка. Мы все хотим заключать такие сделки. Особенно с учетом того, что мы получаем роялти. Роялти — это сумма за каждое скачивание программы, независимо от того, когда она скачана, кем и в течение какого срока. Т.е. мы получаем, кроме того, что некий front up payment, еще и роялти.

Эта сделка прекрасна, она всем нравится. И, кажется, что нет подвоха. В течение года вам платят, потом перестают. Почему? Можно ли от этого обезопаситься? Что нужно делать? И как в этом может помочь интеллектуальная собственность? Об этом мы и будем говорить.

Что самое главное в сделке? Перед вами есть договор, совокупность договоров или условия, которые вы должны обсудить на презентации.

Кто-то скажет: «Самое главное в сделке — это деньги, согласовать, сколько мы будем получать. Деньги, сроки. Условия о том, как мы будем взаимодействовать. Продукт, чтобы не повторили. Какие-то другие вещи».

Может быть, самое главное в сделке — это время? Каждая сделка заключается только в свое время и на своем рыночном положении.

Мы, юристы, считаем, что самое главное в сделке — это видеть риски.



Вы должны, как моряк, далеко всматриваться, где там возможные препятствия или айсберги? Вы должны видеть риски. Ваша задача на этапе согласования сделки — это выявить те риски, которые вам угрожают, и распределить их.

Я не верю в то, что в начале договора пишут «взаимное сотрудничество», «выгода» и т.д. Я верю в бокс. Бокс — это диалог двух джентльменов. Нормальный лицензионный договор — это бокс. Это перебрасывание рисков от одной стороны к другой. Каждая из сторон стремиться получить выгоду за счет другой стороны.

Я не верю в концепцию win-win. Это, конечно, иногда встречается, но, как правило, одна сторона всегда старается скинуть другую, выбить ее из сделки. И что будет стараться сделать ваш лицензиат, т.е. тот, кто пользуется вашей программой? Он будет стараться, прежде всего, заместить ваш продукт.



Вы его учите. Вы понимаете, что он, получив ваш продукт, получив вашу команду, будет стараться всеми силами освободить себя от вашего договорного обязательства. Ему нужны не вы, а ваш продукт.

Давайте спросим себя: а может ли он создать продукт самостоятельно? Может ли он за тот срок, пока будет пользоваться, за небольшой срок раскрыть все ваши тайны и секреты, реализовать тот же самый продукт и заместить его?

Это то, что было сделано в нашей ситуации, когда крупный клиент, посмотрев на этот облачный сервис, имел достаточно времени для того, чтобы разработать свой продукт и заместить его вместо продукта клиента.

В принципе, это распространенная ситуация, когда пользователь через какое-то время понимает, что актуальность темы не настолько высока, он понял, как это работает, он старается выйти из сделки, сбросить вас с этого корабля, чтобы плыть на нем дальше. Потому что если он заместил продукт, т.е. у него появилось аналогичное решение, ему больше не нужно платить ваше роялти.

Через год пользования сервисом нашего разработчика, компания выпустила свою программу и за одну ночь перевела своих пользователей на нее. Пользователи ничего не почувствовали, ничего не поняли. Но через день, компания перестала пользоваться лицензионным продуктом. Перестали этот продукт скачивать и перестали его использовать, значит, у нас кончился роялти. Через некоторое время контракт был расторгнут. Поскольку он фактически не исполнялся.

Почему так произошло? И что сделала компания-клиент?

Любая программа, любое ПО или приложение — это совокупность трех вещей:

• функционал, т.е. то, для чего она предназначена, то, что она с вами делает,
• дизайн, т.е. интерфейсы, какие-то дизайнерские решения, то, как это все выглядит на экране,
• исходный код.

Компания скопировала функционал, скопировала дизайн, но не скопировала код. Она сделала то же самое своими словами.



Мы с вами знаем, что с точки зрения закона обычная программа для ЭВМ — это литературное произведение. Они охраняются как литературные произведения. Все знают о том, что надо охранять код, код надо защищать, код — это то, что является нашей интеллектуальной собственностью, которую мы продаем.

Но вы видите, что в современных условиях, код уже не так существенен. Я могу повторить ваш продукт, ваш функционал, ваш дизайн своим кодом. Вы придете в суд, что вы будете доказывать? Вы будете доказывать, что «Николай забрал мой код и его использует». Я говорю: «OK, но код другой». Функционал тот же, но функционал — это же не произведение литературы. А дизайн? Конечно, можно попробовать защитить его авторским правом, но если у вас, например, мобильное приложение, или онлайн-ресурс, который не отличается большим оригинальным дизайном, вряд ли без специальных мер защиты вы сможете его отстоять.

В нашем случае, это была почтовая программа, а почтовые программы выглядят так же, как выглядят все остальные интерфейсы у этого оператора. Т.е. дизайн не оригинальный по своему внешнему виду.

Можно ли защититься, и что с этим делать? Как бы мы поступили в этом случае, если мы оказались на стороне этого разработчика, который попал в такую ситуацию?

Надо защищать. Функционал защищается патентами.



Функционал — это алгоритмы, это способы совершения операций, это способы обработки данных, это способ ввода данных, это способ отображения данных. Вообще, насчитывается около 12 объектов патентования в сфере IT, в сфере информационных технологий. Есть отдельный патентный класс «интерфейсы», т.е. даже внешний вид вашего приложения, даже распределение информационных полей можно запатентовать. У фейсбука есть не один патент на интерфейс, т.е. даже не на цвета, а на то, как это выглядит на картинке на экране.

Часто приходится слышать скептические мнения насчет того, что вот, в софте ничего не патентуется, у нас не бывает софтпатентов, но давайте не будем повторять всеобщие мифы и заблуждения. Во всем мире софтверных патентов где-то порядка 30%, до 30%. Уточню — не патентов, а заявок. Это софтверные заявки. Эти способы защиты активно применяются многими международными корпорациями. Копания IBM получает около 7000 патентов в год. Они не делают ракеты, они не перекрывают Енисей, они делают софтверные решения. Давайте делать и мы.

Если бы наш разработчик почтовой программы защитил свой уникальный функционал патентами, то мне, как клиенту, было бы очень сложно это обойти. Любым кодом, любым содержанием, любым способом, но реализовать то, что вы придумали и написали в патенте, мне уже нельзя.

Что касается дизайна. Дизайн патентуется так же. Во-первых, есть такой отдельный класс, как интерфейсы. Во-вторых, есть патенты на промышленные образцы. В Российской Федерации эта тактика тоже применяется. У нас есть патенты на промышленные образцы в виде сайтов, в виде конкретных элементов оформления. Допустим, внешний вид заглавной страницы вашего сайта или вашего приложения, какие-то отдельные части окон — все это тоже защищаемо. И даже если ваш дизайн не отличается оригинальностью, даже если он основан на бренд-буке другого вашего лица или клиента, в данном случае не оценивается его оригинальность, а оценивается его новизна. Если он формально нов, он будет защищен. И в таком случае скопировать у вас защищенный дизайн будет очень сложно.

Конечно, какие-то особо ценные элементы можно регистрировать в качестве товарных знаков. В онлайн-играх большинство артефактов, большинство героев и названий, защищено именно товарными знаками. Компании регистрируют в качестве товарных знаков какие-то мечи, танки, бульдозеры, миры и др. именно для того, чтобы избежать конкуренции, чтобы конкуренты не повторяли. Потому что сегодня, чтобы сделать нормальный продукт, вам нужен дизайн и вам нужен функционал. А код может быть любым. Приблизительно любым. Мы с вами можем найти продукты-аналоги, которые реализованы различным кодом.

Здесь есть еще другая проблема и особенность, она заключается в том, что код вашего продукта не статичен. Вы его постоянно развиваете, вы его дописываете, переписываете, через год нормальное мобильное приложение выглядит совсем по-другому. Это мне, как юристу, очень удобно, потому что когда наших клиентов обвиняют в нарушении прав на чудо-программу, в заимствовании программы, мы говорим: «Давайте сравним коды. Вот код, который был изначально, т.е. если вы разработчик и претендуете на то, что вы участвовали в разработке, покажите, какой код у вас. Мы покажем, какой код у нас». Он практически на 90% различается. Мы говорим: «Это разные программы». Поэтому код в программе не статичен. Программа и код — это не одно и то же.

Давайте учиться защищать другие наиболее важные составляющие другими аспектами или другими средствами интеллектуальной собственности.



Вот пример патента на интерфейс. Здесь нет ничего сложного. Здесь нет ничего нано-технологичного, как бы мы с вами сказали, это просто совокупность квадратиков, которые друг с другом как-то взаимосвязаны. Таких патентов мы найдем очень много. Это российский патент. Вы меня спросите: «Это в России действует?». Да, я говорю только о том, что действует в России. Это, конечно, действует и за рубежом, но в данном случае, это российский патент, полученный российским правообладателем. И если хотите, я потом таких патентов и аналогичных покажу много. Есть патенты, которые получают иностранные правообладатели. Компании Microsoft, IBM, Intel, Abbyy — они все патентуют софт в Российской Федерации. Я не понимаю, почему не патентуем этого мы. Должны патентовать.

Но если вы считаете, что не сделали ничего такого особенного и нового, я скажу вот что: в России существуют около 900 патентов и заявок на получение патентов на самый популярный пищевой продукт. Самый популярный пищевой продукт в России — это водка. 900 патентов на водку! Они ее уже изобрели, понимаете? 35 патентов на пельмени. 250 — на майонез. Это нормально, в России ведь все всегда изобретали. Поэтому ваши софтверные патенты, ваши функционалы, ваши алгоритмы, пожалуйста, не стесняйтесь, узнавайте, выясняйте, патентуйте. И это, в принципе, на этапе стартапа — не такое сложное и затратное дело, вполне реализуемо.

Первый и основной риск, который несет в себе сделка с крупным клиентом, — это опасность замещения объекта. Это опасность того, что клиент сделает этот же продукт в этом же функционале, но своим текстом, своим кодом. От этого мы и должны защититься другими способами. Мы защищаемся патентами, мы защищаемся регистрациями дизайнов, регистрациями товарных знаков, и в этом случае уже не важно, какой был код, важно, какой был заложен функционал. То же самое повторить он уже не сможет. Да, он сможет сделать свою программу, но, может быть, она окажется хуже, потому что мы за это время уйдем очень далеко.



И вторая группа рисков, второй самый большой риск — это риск, связанный со структурой сделки.

Как правило, сделки по лицензированию ПО распадаются на две части — это предоставление прав и техническое сопровождение, или техническое обслуживание. Большие корпоративные клиенты любят, чтобы техническое обслуживание занимало большую часть по деньгам, меньшую часть занимала лицензия. В том примере, о котором я вам рассказываю, не называя имен, потому что я связан условиями конфиденциальности, лицензионные платежи составляли 100 рублей в месяц, а плата за техническую поддержку и обслуживание, составляла около 5 млн. в месяц. Т.е. оператор, как клиент, структурировал сделку наиболее выгодным для него образом. Обычно это объясняется вопросами налогообложения, т.е. говорят: «Ну, вы же знаете, что программа для ЭВМ лицензируется без НДС, а работа и услуги с НДС, вот поэтому мы так и делаем».

Есть один большой подводный айсберг. Отказаться от лицензии лицензиат, т.е. пользователь по общему правилу не может просто так. Он не может просто так перестать использовать ваше решение. А отказаться от тех поддержки, от выполнения услуг или работы он может в любой момент, даже если это прямо запрещено договором. Есть судебная практика, суды говорят: нельзя ограничивать, закон не допускает. Отказаться от услуг оператор мог в любой момент. Он так и сделал. И это систематично проявляется и в других подобного рода договорах.

Когда пользователь хочет выйти из сделки, и он понимает, что сделка состоит из двух частей, он легко отказывается от тех. поддержки и говорит: «Ну, хорошо, а лицензию я буду платить». Нужна вам такая лицензия, за которую вы денег не получаете? Нет.

Что мы начинаем делать? Мы начинаем смотреть, а можно ли расторгнуть сделку целиком, чтобы уже и права обрубить. А еще лучше — посмотреть, не были ли нарушены наши права, не нарушены ли условия договора до этого? Т.е. мы говорим: «OK, вы хотите право, вы получите право. У вас есть право расторгнуть договор, у нас есть право посмотреть, а как вы его хорошо соблюдали».

Иногда бывает, что нам (клиентам) везет, и в договоре есть какие-то лазейки, которые нарушаются со стороны пользователя. Например, в вашем договоре не было количества экземпляров программы. А вы его установили на клиентские машины. Прекрасно, это уже нарушение, т.е. если нет программы, я презюмирую, что вы получили лицензию на один экземпляр, а вы раздали его 200-там клиентам. Пожалуйста, вы нарушили мой договор 200 раз. 200 нелегальных копий.

Если у нас SaaS или облачный сервис, нет количества аккаунтов. Я говорю: «Отлично, вы в договоре не написали, что количество аккаунтов не ограничено, фактически каждый аккаунт — это новый экземпляр. Пожалуйста, несколько сотен неучтенных экземпляров». Т.е. вы начинаете смотреть, есть ли у вас возможности воздействовать на вашего пользователя, на вашего клиента с другой стороны, таким образом, чтобы хотя бы на излете вашего договора на оставшееся время попробовать что-то отсудить или сбалансировать свою позицию и как-то компенсировать утрату денег, которую вы получили с тех. поддержки.

Существует ли решение? Существует. Во-первых, не предусматривать тех. поддержку отдельным обязательством, т.е. совмещать их в договоре, и во-вторых, сегодня в Российской Федерации появляются такого рода механизмы и возможности, как автоматическое изменение договора. Т.е. мы с вами можем сказать, что в случае если дорогой лицензиат платит нам роялти и плату за тех. поддержку, то роялти составляет 100 рублей, а поддержка 5 млн. Если по каким-то причинам тех. поддержка прекращается, размер роялти автоматически изменяется и подтягивается к 5 млн. рублей. Эта логика и формально, и по существу теперь нормальна. Вы можете сразу в договоре, если вы видите этот риск, предусмотреть и на него отреагировать.

Может, это будет тяжело согласовать, но это вас обезопасит на будущее. Также вы можете поставить под условия прекращение обязательства по тех. поддержке наступлением каких-то других обстоятельств, которые вам интересны. Т.е. прекратилась почему-то тех. поддержка, обрубили функционал, ограничили в правах. Поэтому думайте, согласовывайте, такая договорная работа должна проводиться.

И следим за объемом прав. Т.е. лицензионный договор — это не просто предоставить право пользоваться программой, вы можете ограничивать, или расширять функционал, который вы предоставляете вашему клиенту. И у вас могут быть договорные условия нескольких уровней, вы можете кому-то из клиентов предоставить лицензию «золотую», т.е. можно делать все, «серебряную» или «бронзовую». Можно, например, копировать, нельзя копировать, можно предоставлять сублицензии, нельзя предоставлять сублицензии. Дело в том, что договор с точки зрения объема прав трактуется всегда буквально. Если у вас буквально здесь что-то не написано, то это использовать, это осуществлять нельзя.

Итак, мы с вами посмотрели на одну сделку. Клиент очень хотел ее заключить, он очень хотел получить возможность заработать на своем продукте. Но он поторопился, он недостаточно объемно, и недостаточно сильно защитил права на свою интеллектуальную собственность. Он пренебрег ею, и никто из юристов не смог ничего сделать, потому что нет материала, нет позиций. Ваш противник, ваш оппонент формально ничего не нарушил. Ваша задача, если вы начинаете делать бизнес с крупными клиентами, — играть с ними в их игры. Они защищают свою интеллектуальную собственность, вы защищаете свою интеллектуальную собственность.

Не надо думать, что интеллектуальную собственность придумали крупные корпорации для того, чтобы контролировать мелкие. Это позволяет мелким корпорациям, не крупному бизнесу, также контролировать сильный бизнес. Это ваша защита, и это ваше оружие.

Интеллектуальная собственность предоставляет нам множество возможностей, и в том числе возможностей по сохранению нашего бизнеса от поглощений и от недружественных действий со стороны крупных корпораций. Я всегда воспринимаю это как некие дополнительные бонусы и воздух для вашего проекта. Поэтому мы с вами сегодня рассмотрели один случай, и на его примере, я проиллюстрировал важность защиты интеллектуальных прав.

Мы не говорим сегодня о каких-то технических подробностях — как получить патент, как зарегистрировать то или иное решение. Я, думаю, что вы можете найти этот материал, и существуют соответствующие ликбезы, существуют соответствующие программы обучения, в которых можно это узнать, и выяснить, как технически это можно реализовать.

Главное вам понимать принцип, главное, чтобы вы поняли: ваша интеллектуальная собственность нуждается в многослойной защите, она многослойная, как лук, и тогда тот, кто к ней притрагивается, будет лить слезы. Я желаю, чтобы в вашей жизни слезы были только у ваших конкурентов.

Контакты

» nikolay@nevskylaw.ru

Этот доклад — расшифровка одного из лучших выступлений на конференции по управлению и предпринимательству Whalerider.
Мы уже начали подготовку к 2017 году, кстати :)

Дополнительные материалы прошлых лет Вы можете получить, подписавшись на список рассылки конференции WhaleRider.